发布时间：2023-06-21 09:07:06
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律关系分析样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
在李杏英诉上海大润发有限公司杨浦店（超市）一案中，法院认定自助寄存所产生的顾客与超市之间的关系属于对保管箱的借用法律关系而不是保管法律关系。对此，笔者提出了质疑，并通过合同解释、意思表示以及交付的法律原理对超市自助寄存行为进行了法律剖析。最后笔者提出了自助寄存仍然属于保管合同的观点。自助寄存作为保管合同具有诺成性、附合性和无偿性的法律特征。
实例简介：原告李杏英在上海大润发有限公司杨浦店（超市）购物时将一个皮包内含5310元人民币和一把雨伞存放在该超市的自动寄存柜。李某在购物结束取物时发现皮包和雨伞不逸而飞，逐以该超市为被告诉称该超市过于轻信自助寄存柜安全可靠而疏于管理致使其钱物遗失，要求被告赔偿5310元。受理法院（上海第二中级人民法院）认为：被告作为一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜两种寄存并存的情况下，原告选择自助寄存柜寄存其物品，双方之间形成的应是原告借用被告自助寄存柜的法律关系，而不是提供保管服务的法律关系。本案中原告在使用被告自主寄存柜时，通过“投入硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式取得了被告自主寄存柜的使用权，并没有发生该柜箱内物品的转移，即未产生保管合同成立的必备要件——保管物转移占有的事实。被告在自主寄存柜上标明的“寄包须知”中明示：“本商场实行自助寄包，责任自负”“现金和贵重物品不得寄存”，说明被告已经表明仅提供自主寄存柜的借用服务，并未作出保管消费者存入自助寄存柜内物品承诺，被告与原告之间并未就保管原告寄存物达成保管的一致的意思表示。因此双方形成的不是保管法律关系，而是借用法律关系。在本案的借用关系中，被告作为出借人应保证其交付的借用物无瑕疵，并具备应有的使用效能。根据证人证词及当时自助寄存柜箱门没有被撬的情况，可以证明被告所提供的自助寄存柜质量合格。原告又未能提供有效证据，足以证明其所称物品的遗失，是自助寄存柜本身的质量，或被告在提供借用自主寄存柜服务中存在故意或重大过失行为所致。故原告要求被告承担其存放在自助寄存柜内物品遗失的赔偿责任，缺乏法律根据和事实基础，判决不予支持原告李某的诉讼请求。
问题的提出：本案中原告在超市的自助寄存行为，在与被告超市之间形成的法律关系是保管法律关系还是受理法院所认定的借用法律关系？寄存行为的自动化是否导致寄存（保管）法律关系性质的改变。根据《我国合同法》第367条的规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。这个“另有约定”其意思表示的方式和如何确定？
笔者认为，上海市中级人民法院认定超市自助寄存是借用法律关系值得商榷。问题之一：
被告设置自助寄存的意思表示如何理解？问题之二：被告所标的“寄包须知”作为意思表示
的法律性质如何理解？问题之三：保管合同是否一定为要物合同？问题之四：原告的自助寄存行为中的存放是保管合同成立意义上的交付还是保管合同中寄托人的履行行为？
一、保管合同的概念及其法律特征
保管，又称寄存、寄托（depositum；Verwahrung；deposit），谓当事人一方以物交付他方，他方允为保管之契约。以物交付保管之人，称为寄托人(Hinterleger;deposant;depositer)。允为保管之人，称为受寄人（Verwahrer；depositaire；depositary）。 保管的法律特征有：
1．保管一般是要物合同
一般情形下，保管仅仅有寄托人与受寄人之间的合意尚不能成立，还必须有寄托人交付保管物，始得以成立。就此，罗马法亦以寄托为要物契约。德国民法、法国民法、日本民法均规定为要物契约（德国民法第688条，法国民法第1919条，日本民法第657条）。但是，瑞士民法作了不同的规定，认为保管为诺成合同（瑞士债务法第472条第1款）。我国民法则是规定在一般情况下为要物合同，同时规定当事人得以另有约定（合同法第367条）。 2．保管可以是为无偿合同，也可以是有偿合同
寄托人与受寄人对保管费没有约定时，保管为无偿合同。有约定，从约定，即为有偿合同（德国民法第689条，日本民法第665条，瑞士债务法第472条第2款）。在此必须区分保管费与保管的必要费用。如果寄托人仅支付保管的必要费用，仍不能认为是有偿合同。例如，法国民法规定寄托人对受寄人为保管寄托物所支出的费用负偿还义务（法国民法第1947条）。但是，法国民法认为寄托在本质上是一种无偿契约（法国民法第1917条）。因此，保管费是受寄人保管义务对价意义上的报酬。否则，则为无偿合同。
3．保管原则上为不要式合同、双务合同
一般情形下，保管仅以寄托人交付保管物为成立要件，并不要求当事人必须采用特定形式，所以，保管是不要式合同。双务合同和单务合同的区别标准不在于是否有偿。在保管合同，即使在无偿合同的场合，寄托人也有着偿还保管必要费用的义务。所以，原则上保管是双务合同。
4．保管以物品的保管为目的
保管的直接目的是由受寄人保管物品，而不是受寄人取得保管物的所有权或者处分权为目的。所以，保管的合同标的是受寄人的保管行为，保管人的主要义务是保管寄托人交付其保管的物品。保管的这一个法律特征，使得其与借用、租赁、承揽等相区别。
二、我国保管合同的成立以要物为原则，以约定为例外
1．法律的解释和合同的解释
为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义法律解释。包括：确定法律规范意义内容的作业即狭义法律解释；法律漏洞的补充；不确定法律概念及一般条款的价值补充。 所谓狭义的法律解释则主要有文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、学解释。在超市自助寄存中确定顾客与超市形成的法律关系时主要涉及到文义解释。
合同的解释是指受理合同纠纷的的法院对案件所涉合同及其相关资料的含义所作的以确定合同的真实的意思表示。通常来说，解释合同的方法主要有文义解释、体系解释、解释、符合合同目的解释、参照习惯解释等等。我国《合同法》第125条第1款也规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”在超市自助寄存中解释顾客和超市形成的法律关系主要的合同解释方法有文义解释、历史解释、目的解释、习惯解释等。
2．保管合同得以当事人意思表示一致成立
我国合同法第367条明确规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。可见，原则上，我国民法规定保管合同须为实践合同，即以保管物的交付为成立的要件。但是，我们必须注意到该条文的但书，当事人得以约定来排除保管物的交付作为保管合同成立的要件。也就是说，保管合同得以意思表示一致成立保管合同。这是私法意思自治的体现。因此，上海市第二中级人民法院判决书认为保管合同成立的必备要件是保管物转移占有的事实，这种看法并不符合我国合同法的相关规定。
3．超市自助寄存双方有成立保管的意思表示
保管，无论是要物还是诺成，一个必须的前提是双方达成保管的意思表示。所以，下面是对超市自助寄存的过程中双方意思表示的分析。
（1）超市设置自助寄存的意思表示
在自助寄存柜面市之前，普通开架商场或者大型超市一般都会提供人工寄存的服务。商场提供寄存服务的目的可以说有三：第一，商场自身管理的需要。商场实行开架销售，难免会有少数道德欠佳的顾客钻管理上的漏洞，偷取一定的商品。为避免和减少这方面的损失，商场一般不让顾客携带提包入场。然而，顾客一般都有随身携带提包。于是，商场就提供寄存服务供顾客存放提包。第二，商场履行法律义务的需要。根据我国法律规定，商场有保护顾客安全购物的义务（《消费者权益保护法》第7条、《合同法》第6条）。所以，商场安排寄存服务也是履行法律义务的需要。第三，商场提高服务水平，服务顾客的需要。可以说，早些时候国有商场期间并没有向顾客提供寄存服务这一项。近几年来，开架商场越来越成为主流商场形式，尤其是大型超市的出现，提供寄存服务已经成为商场的惯例。这种服务客观上也方便了顾客的购物，是商场管理水平提高，服务水平提高的体现，也是商场市场营销的要求。
摘要：校园未成年人致害问题是一个频发的社会问题。其责任该如何划分，之前的法律讨论颇多，观点纷呈。20__年新的《中华人民共和国侵权责任法》以第三十八条、三十九条、四十条三个条文对未成年人校园致害问题的责任划分进行了明确规定，从一定意义上结束了这种纷争。在新的侵权责任法颁布之后，从法律关系层面探讨未成年人校园致害问题，将有助于更加明晰事故各方关系，更加清楚的划分责任，从而有助于指导司法实践。
关键词：未成年人 侵权 校园 责任 监护人
校园未成年人致害事件是未成年人侵权事故中比较典型的一种，它是指校园、幼儿园或其他教育机构（以下简称为校园）中的未成年人侵害其他未成年人的事故。20__年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）对未成年人校园致害的相关问题进行了规定。本文将从详细探讨未成年人校园致害问题涉及的各种法律关系，从而明晰事故各方关系，清楚划分各方责任。
校园未成年人致害问题从法律关系的层面大致可以分作三重法律关系：未成年人之间的（准）侵权关系；学校与监护人间的公法规制下的合同关系；监护人与未成年人间的监护关系。
一、 未成年学生之间的（准）侵权关系
校园未成年人致害事故一般发生在未满十八周岁的未成年人之间。这些法律主体要么是无民事行为能力人要么是限制民事行为能力人。对这类法律主体能否构成侵权要区别对待，新的《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。未成年人校园致害事故中行为人是否具有过错不仅是一个自然的事实，也是一个法律推定的事实。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第十一条规定十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 第十二条第一款规定：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人， 或者征得他的法定人的同意。第二款规定不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。对十周岁以下的无民事行为能力人而言很难说他已经有辨别自己行为的能力。[1][1]他们心智尚未成熟，对社会事件不能进行法律上的认知，甚至是道德上的认知。这时候不能将法律评价上的过错归咎于他们。没有过错，完全无民事行为能力人之间的相互伤害只能评价为事实，不能评价为侵权。[2][2]与此相对应的是，年满十周岁的未成年人已经具备初步的认知社会现象的能力，能够对自己或他人的行为进行道德上的甚至法律上的评价。但是这种认知和评价是具有一定限度的。限制民事行为能力人能够进行与他的年龄、智力相适应的民事活动,这些活动的后果由行为人自己承担。就一般生活经验而言，这些民事活动是极为简单的、经济价值较小的活动。行为人的智力尚不足以能够使自己为更为重大的活动。这一点《民法通则》第十二条的补充规定可以证明。“其他民事活动由他（年满十周岁的未成年人）的法定人，或者征得他的法定人的同意。”对于侵权这样的重大事实，年满十周岁的未成年人具有一定的社会认知，能够对一般的侵权行为以及侵权后果有一定预料。所以在其认知范围内将其侵害他人的行为评价为侵权是合理的。
二、学校与监护人公法规制下的准合同关系
之前对未成年人学校致害事件的探讨，很大一部分人认为学校和监护人之间是纯粹的私法上的合同关系。合同的内容是监护职责的委托。因我国之前相关法律有规定：其监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的负连带责任。这些规定均不足以使学校承担责任，仅仅因为监护职责的委托使得学校承担起责任，这在之前的法律上存在障碍。
对此，德国法以监督责任将学校对未成年人的职责和监护人的监护职责统一起来，《德国民法典》第832条规定，（1）依法律规定有义务对因未成年或因精神上或肉体上的状态而需监督者实施监督的人，有义务赔偿需监督者所不法加给第三人的损害。（2）以合同承担监督的实施的人，负同样的责任。[3][3]马俊驹、余延满教授在《民法原论》里写道：“《法国民法典》（第1384条）、《德国民法典》（第832条）、《日本民法典》（第714条）规定教育机构负有监护人相同的责任。[4][4]学校未尽到监督责任致使未成年人受害则应承担责任。
在私法中对未成年人校园致害事故进行责任划分是各国的通行做法，但是这并不意味着未成年人监护人与学校等教育机构之间是纯粹的私法关系。因为学校在从事教育活动中已经承担了一定的国家职能，这最起码在现代国家是讲得通的。多数现代国家都将基础教育定为国民必须履行的法律义务。而私立学校在自身存在和营利的基础上，国家向它索取的也是其对国民的教育职能。在国家强制力的背景下，未成年人的监护人与学校签订的教育合同已经不能被简单的评价为纯粹私法上的合同。它更多的是在国家强制力的要求下践行法律义务。那么公民（尤其是未成年人）在受教育的过程中所出现的相关事务绝不应该仅仅依靠私法原理来解释和调整。
我国法律对未成年人接受教育和教育中的安全问题的规定更为明显和直接。《中华人民共和国义务教育法》对我国未成年人受教育义务、相关部门和学校对未成年人的安全保障义务做出明确规定。与此对应，《中华人民共和国未成年人保护法》也对学校或其他教育机构对学生的人身安全义务作出了规定。早在20__年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对学校未成年人受害事件的规定就表明了司法实践的立场。
由此我们可以清晰的看出学校对未成年人的人身保护义务直接源自于法律。学校与未成年人监护人的关系是公法约束下的准合同关系。学校未尽到相关义务致未成年人人身受害系对法律规定的直接违反，其责任应由法律直接规定。所以对《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、三十九条、四十条的理解应为：学校、幼儿园或其他教育机构违反法律规定法律对其直接进行直接否定性评价并课以相应的责任。
学校应对未成年人在学校学习、生活期间受害承担无过错责任，学校能够证明自己尽到
教育管理责任的，可以减轻或免除它的责任，由致害方未成年人的监护人承担补充责任。原因在于：其一，学校、幼儿园或其他教育机构对未成年人的人身保障义务直接源自法律，其与未成年人的监护人并非私法上的合同关系。二者系在法律督促之下践行法律义务，此时在强制法的规定之下，成年人的人身保障义务由未成年人的监护人转移至学校、幼儿园或其他教育机构。从法理上，学校应承担第一责任，在学校、幼儿园或其他教育机构能够证明自身无过错时，致害方未成年人的监护人因与未成年人身份上的关系承担补充责任。其二，未成年人接受教育不仅仅是监护人、学校出于自身目的而为之的事情，更是国家强制规定给公民的义务。学校承担了对未成年人教育管理职能，理所应当对未成年人的人身安全给予保障。其三，就时空上来说，在未成年人接受教育期间，学校更接近于未成年人，更有利于对未成年人进行控制，而未成年人的监护人在这一方面具有先天的劣势。
从这样的角度看，《侵权责任法》第三十八、三十九条规定较为合理。但对举证责任的划分不尽合理，原因正是基于上面论述的第三点。
三、未成年人与其监护人的监护关系
未成年人的监护问题似乎是一个老生常谈的问题，但是在侵权法上它则是一个复杂的法理问题，它直接关涉到相关责任人的责任划分。
无民事行为能力的未成年人因为自身的对社会事物不具有认知或认知尚未成熟使得其不具有侵权行为能力，其行为因不具有过错而不能被法律评价为侵权。与此同时，无民事行为能力的未成年人的监护人直接因为法律对其规定的监护义务而出现过错，无民事行为能力未成年人的行为遭致第三人损害即导致其监护人构成侵权。确切的说监护人承担的责任是其自身侵权造成的。当然关于监护人的民事责任根据的学说很多，从现在德国和法国的规定来看，监护人承担民事责任主要遵循过错责任原则，辅之以公平责任原则。尽管我国之前的立法对监护人民事责任的责任根据采取的是他人行为说，监护人的民事责任属无过错责任的范畴。但是，从立法科学的角度和世界民法发展潮流的角度看，我国对监护人民事责任应采本人行为说，监护人民事责任应规划为过错责任原则，并辅之以较为严苛的公平责任原则。[5][5]
对限制民事行为能力人来说，已经具备基本的社会认知，对一定的社会现象能够进行与其年龄和智力相应的社会评价甚至是法律评价。其本身具有相当的侵权行为能力，当进行与其年龄智力相当的侵权行为时本身即具有过错，应该被评价为侵权。应当由其自身承担侵权责任。[6][6]我国《侵权责任法》第三十二条对限制民事行为能力人不加区分的由其监护人承担责任的规定不尽合理。
就被监护人财产是否应作为第一被执行财产的问题来说，我们认为这应取决于侵权责任的归属。对无民事行为能力人而言，因其缺乏最基本的社会认知不具有侵权行为能力，其致害行为本身不能被评价为侵权。而其监护人在大部分情况下具有疏忽过错，未尽到相应的注意义务，其本身构成侵权。在这种情况下，无论未成年人是否具有财产，均应由其监护人作为第一责任人承担责任。如果监护人确无财产，从社会公平的角度考虑应该以未成年人的财产补充之。如果监护人尽到监管义务的，可以减轻他的责任。对限制民事行为能力人而言，在其认知能力范围内的侵权事件中，因为其行为本身可以被评价为侵权，侵权责任由自己承担，出于社会安全和公平的考虑，家长应承担补充责任。而在其认知能力以外的致害事件，则应由家长承担责任，以未成年人的财产补充。
综合以上的分析，我国新颁布的《侵权责任法》在处理未成年人侵权事件问题尤其校园侵权事故问题上虽然较以前的法律责任划分更加明晰了，但是仍有进一步完善的空间。
[7][1] 因为在其后的第十三条规定不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。 就立法依据而言，特别归划出一部分人为无民事行为能力人是因为他们同样不能识别自己的行为。
[8][2] 当然，未成年人校园侵权还关涉到监护人和学校，并不仅仅是行为人个人的事，这在其后会论述到，这里给的结论是抛开其他因素仅仅考虑未成年人自身因素。
[9][3] [德]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社20__年版，第306页。
[10][4] 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社，20__年版，第1088页。
【关键词】高校；学生；法律；分析
一、调查结果
通过对问卷问题回答进行统计之后，得出以下调查结果。
关于“对法律方面的问题”，被调查的57%的学生表示“很关心”，31%的学生表示“一般关心”，12%的学生表示“无所谓”。
关于“作为一名大学生，在日常生活中你觉得法律与你的联系程度怎样”，只有33%的学生表示“很密切”，45%的学生表示“一般”，22%的学生表示“几乎没有”。
关于“你生活中的法律知识从何而来”，有67%的学生都选择了电视，27%的学生选择了课本，17%的学生选择了家庭，13%的学生选择了报纸，还有49%的学生选择了其他。可见学生获取法律知识的途径是多样的，但是大多数学生都选择了电视，而选择报纸的只有很少一部分，这和现在大学生的生活和学习习惯有很大关系。
关于“你觉得高校与学生之间是（）法律关系”。21%的学生认为是民事法律关系，23%的学生认为是“行政法律关系”，而41%的学生认为是“特别权利法律关系”，15%的学生认为是“其他法律关系”，可见学生关于自己和学校之间的法律关系没有统一的认识，看法多样，许多学生缺乏相关知识。
关于“你觉得学生应该服从高校的的管理吗？”，63%的学生认为“应该”，29%的学生认为应该“视情况而定”，8%的学生认为“不应该”。
关于“你觉得学校对学生的日常管理是否合法合理”。51%的学生认为“合法且合理”，42%的学生表示要“视情况而定”，7%的学生认为“不合法且不合理”。你的权利有被学校的管理行为侵害过吗。57%的学生表示“没有”，11%的学生表示“有”，32%的学生表示“有但是不知道”
关于“你知道学校有为涉及学生权利的管理行为提供相关的申诉途径吗”，56%的学生表示不知道，28%的学生表示“有听说但是不清楚”，只有16%的学生明确的表示“知道”。关于“当你的权利被学校的管理侵害后你是怎么解决的”，72%的学生选择“自认倒霉”，25%的学生选择“其他”，只有3%的学生选择“通过相关合法途径进行申诉”，可见学生不仅对申诉途径缺乏了解，面对学校管理侵权时的申述意识也非常薄弱。关于“你觉得存在这种情况的原因是什么（不定项）”，67%的学生认为是“高校学生管理法律法规不完善、管理程序存在瑕疵”，59%的学生选择了“高校管理者法律意识的淡薄”，31%的学生选择“.学生本身存在法律意识淡薄、人格心理存在缺陷等问题”。
关键词：原物孳息物的组成部分必然取得观念分离
随着中国对物权立法进程的日新月异，人们手中财富的日益增长，现实生活中大量出现物的租赁关系、物的买卖关系等社会关系。在这个过程中，人们对因物产生的收益（孳息）归属的争议，越来越多。今天的立法，已经对孳息的归属做出了相当详尽的规定，而要解决归属，必须预先确定什么是孳息。
2005年国家司法考试卷三多项选择题第52题，考察了原物和孳息区分。当年考试答案公布后，一片哗然，诸多学者对司法部给出的答案予以驳斥，反应强烈，足见在理论上，仍就没有形成对原物和孳息区分原则的共识。
52．下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？
A．出租柜台所得租金
B．果树上已成熟的果实
C．动物腹中的胎儿
D．彩票中奖所得奖金
鉴于上述情况，即使研究数十年民法理论的学者，对该问题都认识不一，要求普通民事交易行为人自行区分原物和孳息，尤显苛求。因此，本文将对原物和孳息的区分原则进行探讨，扩展思路，为区分原物和孳息理论做出自己的贡献。
一、原物和孳息
原物和孳息，是依照物的衍生关系划分的。所谓衍生关系是指从一物基础上产生新物，原物和新物独立存在。因此，原物与孳息就是产生与被产生的关系，孳息产生后，原物与孳息仍旧是各自独立的物，即原物与孳息并存。
从逻辑学的角度看，原物和孳息的划分属于广义划分的一种。划分要求被划分出的子项不相容、不包含，彼此独立，而非对立。①因此，原物和孳息必然是两个以上各自独立、不相容、不包含的物。
原物是指原以存在之物。孳息是由原物所产生的收益。②
孳息依照产生的原因，即衍生关系是基于自然规律还是基于法律规定，又区分为法定孳息和天然孳息。
所谓法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。所谓天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收获的物。③
二、原物与孳息是各自独立的物，未与原物分离的，不是孳息，而是原物的组成部分
孳息因法律规定或者自然规律的衍生关系而从原物之中出生出来，其必须具有两个条件：
1、原物和孳息不具有整体和部分的关系。
从哲学角度看，所谓整体和部分是指客观事物普遍联系的一种形式。它们是对立统一的关系。在同一事物中，整体是由部分构成的，它不能同时又是部分；部分也不能同时又是整体。简而言之，部分构成整体，整体是部分构成的。④
不具有整体和部分关系，决定了原物和孳息是两个独立的、不相容的物。从物理上，独立存在、有着各自的机能，从而发生原物与孳息关系。以区别于可分物与不可分物。
例如，苹果树上接的苹果，在采摘之前，只是苹果树的组成部分，与苹果树是一个整体，是一个物，而非两个独立物。苹果采摘后，独立于苹果树，则区分为苹果树和苹果，各自独立，具有不同的机能。
2、原物与孳息不具有从属关系。
从属关系是指两个以上独立事物之间存在依存与被依存的关系。被依存一方消亡，则依存一方不一定消亡，但丧失其独立存在的物理意义或者法律意义。例如为特定门窗制作的窗帘，门窗不存在了，窗帘也就丧失了其存在的物理意义。⑤又如电梯，如已安装于房屋内即与该房屋有不可分离之关系，而为该房屋之构成部分，从而卖卖房屋即应包括此电梯在内。⑥
原物和孳息不具有从属关系，从而区别于主物和从物。主、从物同原物、孳息都具有各自独立的特性。他们之间划分标准和划分意义不同。
立法上，针对从属关系，认为当事人没有特别约定时，对主物的处分及于从物，以贯彻物尽其用原则。⑦针对衍生和被衍生关系，认为通常情况下在于决定物所产生收益的归属。⑧
三、孳息的取得不以原物的消灭为代价，但意外事件或者不可抗力除外
1、孳息的取得不以原物的消灭为代价
孳息的取得，不能消灭原物。所谓原物的灭失是指原物在物理上或者法律上丧失独立存在的客观状态。就上文已经就原物与孳息的划分标准从哲学、逻辑学角度予以阐述，因此，离开了原物，也就不存在孳息与原物的关系，二者划分也就丧失理论意义。
如将房屋出租，出租人有权按照约定数额、时间取得租金。《中华人民共和国合同法》第二百三十五条：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”亦规定，出租人到期有权收回租赁物。在这个租赁关系中，房屋就是原物，获得的租金亦即法定孳息。租赁合同期满，承租人应当向出租人返还房屋。承租人拒绝返还的，承租人亦可依照物权请求权诉请承租人返还。可见，孳息收取，不丧失、不消灭原物，亦有法律依据。
2、原物因意外事件或者不可抗力灭失的例外
母牛生小牛，母牛难产死了，小牛还是孳息吗？如果认定小牛是孳息，则不就是以消灭原物为代价吗？解决这个问题，必须确定原物的消灭是不是必然。所谓必然是指客观事物联系和发展的合乎规律的、确定不移的趋势，是在一定条件下的不可避免性和确定性。一定条件是不可避免性和确定性的前提，也就说必然是有条件的必然，不是绝对的必然，不是万事万物皆准的法则。⑨
我们在理解孳息取得不以原物消灭为代价的必然时，应当认为这个必然的条件是除意外事件和不可抗议以外的必然，这个条件是除意外事件和不可抗力以外的条件。
（1）、因意外事件灭失
所谓意外事件是指虽然在客观造成了一定结果,但不是出于故意或过失,而是由不可预见的原因引起的称做意外事件。原物因此种没有人的故意或者过失情况下损坏的，原物所有人仍可取得原物的对价或者替代物，并收取孳息。
例如，甲出租一台冰箱给乙使用，乙用该冰箱在路边卖冷饮。一日，丙骑车经过，突发癫痫病，自行车失控，直接撞上冰箱，造成冰箱损坏。在该案件中，对冰箱损坏，没有人任何人的故意或者过失，而是由于意外事件。甲仍可要求乙支付使用期间的租金。甲取得了孳息，可自己的原物却灭失了。但这个原物的灭失，是出于意外事件，我们仍旧认定为冰箱与租金之间具有原物和孳息关系。
该案件中，冰箱所有人与使用人之间构成租赁关系。依照《中华人民共和国合同法》第第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，违约责任是一种无过错责任，只考虑是否存在违约行为，而不问违约原因。因此，该案件中的出租人亦应依法承担违约责任，赔偿出租人损害。而承租人与第三人之间构成侵权关系，但是，因第三人并无过错，却致使承租人蒙受损失，双方应当依照公平原则，分担损失。
综上所述，原物在因意外事件灭失的情况下，原物所有人仍可以依照法律关系获取孳息。而原物的损失则可以以代物清偿的方式实现。此种灭失，从客观上看是物的消亡，但却代以他种给付，挂念上看，原物并未受有损害，不应当视为原物的灭失，不影响原物与孳息的关系。
（2）、因不可抗力灭失
所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。例如母牛生小牛的案件中，母牛因难产而亡，客观上看原物是消灭了。但是，我们要考虑的是原物的消灭是不是必然。也就是说，这个难产事实是不是必然消亡的条件。显而易见，按照自然生殖规律，母牛是生小牛是正常规律，难产是正常规律的以外，是一种不可抗力。因此，母牛生小牛因难产而亡，孤独的小牛仍旧是母牛的孳息。
四、孳息是依照法律规定或者自然规律必然取得的，偶然取得不是孳息。
所谓必然取得就是指在行为以前，就知道该项收益依照法律规定或者自然规律必然获取。就此问题，基于孳息取得的原因，应当区分两种必然：第一，法律上的必然；第二，自然规律上的必然。比如张三存款20万元，到期后银行要支付本金和利息。本金就是原物，利息就是依照法律规定收取的孳息。
1、依照法律规定的必然
在原物和孳息关系中，依照法律规定的必然是指行为人在行为以前，已经知悉法律规范对孳息的收取做出规定，行为人依照法律设定的行为模式实施行为，必将获得相应孳息。该孳息系法令明确规定的法律后果。
例如，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”的规定，房屋租赁合同中，出租人有权依照合同约定获取孳息租金，亦即是依照法律规定的必然。
彩票中奖，所得的奖金是不是孳息呢？
第一，彩票发行人对购买彩票的彩金的占有
彩票买受人购买彩票，要向彩票发行人支付对价。该行为属于双务、有偿民事法律行为。表面看，符合买卖合同的要件。但是，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，买卖合同是转移所有权的有偿、双务、诺成合同，出卖人要转移所有权于买受人。
如果购买彩票属于买卖合同关系，则彩票购买人就是在购买彩票这个物的所有权。然而彩票属于射悻合同，当事人在订立合同时候，并不知道必然中奖，能否中奖具有赌博色彩。彩票买受人之所以支付给彩票发行人对价是基于射悻合同法律关系，购买彩票的价款则是依照合同关系而为的给付。而彩票本身是法律关系的一个凭证，而法律关系是客观存在而以其他形式设定的，彩票本身只是这个射悻合同关系的证明。买受人并非是购买所有权，而是履行合同约定的给附义务。
第二，从物权关系分析购买彩票的价款
假设彩票中奖的奖金是孳息，那么，中奖人在领取奖金时候（不考虑个人所得税），依照孳息取得不以原物消灭为代价原则，则应当支付奖金，并返还购买彩票的价款。而实际上，中奖人只能主张支付奖金，而无权要求返还购买彩票的价款。
如果，承认彩票中奖所得奖金是孳息的话，则依照《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”，彩票发行人对彩票买受人购买彩票的价款就成立了物权占有，彩票买受人可以依照物权请求权，请求彩票发行人返还购买彩票的价款，造成损害的，可以请求赔偿损失。那么，则彩票制度根本无法存在，不论彩票买受人是否，中奖，都必须返还原物。
综上所述，彩票法律关系属于射悻合同法律关系，彩票是射悻合同法律关系的证明，彩票购买人支付购买彩票的价款是履行射悻合同约定的给付义务，彩票和奖金不构成原物和孳息关系。
同理，股票和股票投资收益亦不构成原物和孳息关系。股票是股份有限公司公司签发的证明股东权利的凭证。股东有权依照股票记载获取红利，承担风险。向公司投资，成为公司股东，能否取得红利，则取决于公司的盈利情况。红利就是因经营行为而产生的收益。既然是经营行为决定红利能否取得，就要看经营行为本身是否能必然产生收益。众所周知，投资都是有风险的，即可能亏损，也可能盈利，是不具有收益必然性的。因此，股票收益，不是孳息，是偶然所得。
五、为了有利于交易效率，应当承认观念上的原物与孳息分离
效率(efficiency),也有人称之为效益,是指在一种状态下总收益和总成本之间的关系,换言之,从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。还有另外一种效率,即在不让另外一个人处境更糟的前提下,使得至少一个人的处境更好。这就是所谓的帕雷托效率。既然如此,效率显然是权利人追求的价值,在全社会实现效率当然更是理想,它应当成为配置物权时应当遵循的原则。⑩
原物和孳息上文中指出，必须分离成两个独立的物才能称谓原物和孳息。而不分离，是一个物，原物权利人又如何在原物与孳息未分离前，获取孳息对价？
例如，甲在6月时候，将自己一颗接满苹果的果树出卖。在与买受人乙磋商过程中，甲主张，要将苹果作为孳息，一并作价出让。而乙则主张苹果，还没采摘，是树的一个部分，不能作为孳息。显然，按照乙的主张则，则甲、乙之间根本无法成交，违背民法交易效率原则。
如果按照原物和孳息理论，甲想获取孳息价格，必须等苹果采摘后，才能实现。这样，甲想及时出售树木的交易则因孳息障碍而无法实现。如何解决这个问题？就有必要将原物与孳息的分离区分为两种情况：其一，事实上的分离，即从苹果树上采摘下来的苹果；其二，观念上的分离，即原物权利人在处分原物时候，已经知道孳息未来必然获得，而推定其转让原物，则将孳息收取权一并转移。
民法上关于物的交付，除现实交付外，仍有占有改定、拟制交付、指示交付和简易交付等观念上的交付，此种交付方式就是为了提高民事交易的效率，虽未有现实交付行为，但立法上却设置发生此种情况，视为交付，也就是我们所称的观念交付。鉴于此，我们对原物和孳息的分离，亦可借鉴之。
引入观念分离理论后，再分析苹果树转让案件。则甲完全可以在苹果采摘前，将未采摘的苹果在观念上视为已经与苹果树分离的孳息，一并作价出让。在出让价格中，已经包含了孳息的对价。以实现交易效率，达到公平合理的法律效果。
综上所述，原物与孳息的划分，是基于物的衍生与被衍生关系，此种衍生关系是依据自然规律或者法律规定而产生的。原物与孳息必须是各自独立的全异关系，以区别于主物和从物、可分物和不可分物。衍生和被衍生关系要求原物衍生出孳息，原物仍旧就独立存在，以维系全异关系，成为各自独立的两个物。在把握衍生和被衍生关系时候，必须正确认识该关系的必然性是有条件的必然，这个条件就是除意外事件或者不可抗力以外的必然。同时，为了维护民事交易的效率，我们可以在观念上承认原物和孳息的分离，以达到提高交易效率，维护交易安全的目的。
参考书目
①、王传海等编著、《普通逻辑学》、科学出版社、2008年3月版、P226；
②、王利明主编、《民法学》、中国人民大学出版社、2005年10月版、P144；
③、王利明主编、《民法学》、中国人民大学出版社、2005年10月版、P144；
④、王元明主编、《哲学原理》、南开大学出版社、2007年版、P300；
⑤、杨国为著、《人工生命模型》、科学出版社、2006年3月版、P98；
⑥、王泽鉴著、《民法物权》、台北出版社、1992年版，P46-47；
⑦、王利明主编、《物权研究》、中国人民大学出版社、2004年10月版、P255；
⑧、梁慧星著、《民法总论》、法律出版社、2007年7月版、P155-156；
在我国的司法实践中，对国际旅行支票的性质及法律适用存在模糊，这为确定旅行支票当事人的权利义务带来了不利影响。
本文试图就旅行支票与我国票据法意义上的票据进行比较，并结合具体案例分析，说明国际旅行支票的性质及法律适用问题，以起抛砖引玉之效。……
一、旅行支票的概述
（一）旅行支票的起源
旅行支票起源于18世纪末期的英国。当时，一位苏格兰银行家robert herris提议发行一种新的保证兑现的支票，目的是方便客户在欧洲旅行时兑换现金。他把这种支票起名为“旅行支票”，旅行支票面世后获得成功。
19世纪后期，随着国际旅游事业的迅速发展，旅行支票被确定为一项银行业务，1891年，美国运通公司（american express company）首先发行旅行支票。 其后，世界各大银行纷纷效仿，开始发行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等优点，深受旅游者的欢迎，很快成为旅游者最常用的支付凭证之一。
（二）旅行支票的优点及不足
使用旅行支票的好处：1、币种多，在很多场合可直接用来消费；2、面额较高，适合携带数量较大的金额；3、除购买契约书有明确规定外，旅行支票没有使用期限限制4、遗失时可申请挂失理赔。
缺点：1、有一定的使用成本，如在购买旅行支票时须支付万分之一左右的手续费，在持旅行支票在境外消费时，可能还要收取一定的手续费；用不完的旅行支票回国兑换时，也要扣除一部分费用；2、使用范围可能受到客观条件的限制。如在购买便宜物品时，一般都拒收高额的旅行支票；在乡村小镇的小商店等地，旅行支票也不被视同现金使用。
（三）旅行支票的种类
除了一般最常见的单人使用的旅行支票外，还有所谓的旅行支票礼券（gift check），该种旅行支票可作为礼物或奖金使用，其兑换及使用方式如同一般的旅行支票。
还有一种旅行支票称为“联署式旅行支票（check for two）”，可允许两个人分享使用同一张旅行支票。两个人在同一张旅行支票左上角签名（初签），其中任何一人可在左下角“复签”，如果该复签与左上角任一初签相符，即可接受兑现该旅行支票。
（五）旅行支票的特质
一般而言，旅行支票具有以下特点：1、旅行支票金额固定，一般有多种固定面额，便于携带使用；2、旅行支票可像钞票一样零星使用，可在不指定的地点或银行付款，汇款人和收款人同是旅行者一个人；3、旅行支票一般不规定流通期限，可长期使用；4、携带旅行支票比携带现金安全。持票人一旦丢失旅行支票，可及时挂失，并经旅行支票发行机构确认，即可得到补偿；5、客户购买旅行支票时，在支票上留有初签，使用时需有相同字迹的复签，可以有效地防止假冒。
二、旅行支票当事人法律关系分析
国际旅行支票的基本法律关系人只有两个，即旅行支票的发行人和购买人。但在许多情况下，购买人并不与发行人直接发生联系，而是通过发行人的经销商购买旅行支票，并有可能通过兑付银行兑付旅行支票。在这两种情况下，旅行支票的当事人主要有三，即旅行支票之发行人、旅行支票之经销商或者兑付人及旅行支票的购买人。关于该三方当事人之法律关系，本文试说明如下：
（一）旅行支票购买人与发行人的法律关系
旅行支票购买人与发行人双方是一种合同关系。 其权利义务关系亦是建立在合同基础上的。结合美国运通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的购买人与发行人的权利义务可以概括如下：
1、购买人的权利义务
购买人的主要权利：在世界各地约定的银行（包括发行人及其机构）可以随时将旅行支票兑付为现金。
购买人的主要义务：
（1）初签和复签的义务
购买人收到旅行支票后，应立即以不退色墨水笔于每张旅行支票的左上角位置以惯用书写样式签名；旅行支票下方之复签栏必须于兑现时当着收兑者之面亲笔签名。
（2）旅行支票被窃或遗失后购买人的通知义务
根据购买契约的规定，购买人必须以合理的注意义务保管每一张旅行支票。在旅行支票遗失或被窃时，购买人必须立即通知发行人及当地警方（如经要求），并提供完整、正确的细节。保存购买契约的收据，并填妥合乎发行人要求的求偿申请表格等。
（3）禁止转卖
购买人负有如下义务，即不转卖、寄销或为转卖或转用之目的或为其他类似行为而将旅行支票转让予其他人、法人或组织。
（4）协助调查义务
购买人须向发行人提供所有相关信息并协助任何所要求的对被窃或遗失事件之全面调查。
（5）同意被监听或被电话录音的义务
为确保服务品质，购买人对发行人之电话有可能会被监听或被录音，购买人同意该项监听及录音。
2、发行人的权利义务
（1）收取票面金额的款项和手续费
发行人有权向购买人收取旅行支票票面金额的款项和手续费，并在购买人兑付旅行支票前无偿占有和使用票面金额资金。
（2）确认权和调查权
发行人保留对被窃或遗失旅行支票之调查及对遵循旅行支票购买契约情况进行确认之权利，并不对任何因调查所产生之延误负任何责任。
（1）保证购买人的兑现和资金的安全
发行人应当保证购买人兑付在世界各地约定的银行可以随时兑现旅行支票，并保证购买人在严格遵循约定规则的前提下，资金安全，兑付方便。
（3）不得止付
依据购买契约之规定，在任何情况下，发行人无法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遗失或被窃，发行人及其机构可以拒绝为购买人办理止付手续，由此产生的损失由购买人自行承担。
（4）理赔义务
发行人保证在旅行支票被窃或遗失时，按照旅行支票上所载之金额，负责为购买人更换旅行支票或理赔。
（5）发行人理赔义务的例外规定
如有下列情况之一者，发行人对购买人承担的理赔义务即可免除：
第一，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人尚未使用不褪色的墨水笔在旅行支票左上角位置签署；
第二，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人已在旅行支票上指定复签处签名；
第三，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人已将旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作为任何欺诈计划之一部分；
第四，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人在使用旅行支票时违反任何法律，包括参与任何非法竞标、赌博或其他违禁行为；
第五，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人的旅行支票被法令或政府没收；
第六，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人未履行按保管同额现金之同一谨慎态度保管旅行支票之义务致使该旅行支票丧失。
第七，在旅行支票遗失或被窃之后，购买人未能立即通知发行人有关旅行支票遗失或被窃情况之义务；
第八，在旅行支票遗失或被窃之后，购买人未能立即向发行人司据实报告有关旅行支票遗失或被窃之情形，并于发行人或美国运通公司要求时，向警方报案；
第九，在旅行支票遗失或被窃之后，购买人未能立即向发行人报告有关被窃或遗失旅行支票的号码与购买日期、地点等情形；
第十，在旅行支票遗失或被
窃之后，购买人未能立即提供有效的身份证明，并填妥由发行人所提供之理赔申请表格。
（二）旅行支票发行人与旅行支票经销商或兑付人的法律关系
一般而言，如发行人以外的经销者欲经销发行人发行的旅行支票，其须与发行人签订经销合同。合同中规定经销商与发行人的关系及事项，并明确双方的权利与义务。
1、发行人的权利义务
（1）根据经销商正常业务需要，提供旅行支票作为库存，但以规定的最高限额为限；
（2）发行人或者其授权代表有权在任何合理的时间内，检查经销商在旅行支票储存和处理方面的安全措施是否得当；
（3）发行人或其授权代表有权在经销商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理时间内，检查经销商的旅行支票库存状况，以消除可能产生的疑虑；
（4）发行人有权对因经销商或其职员的疏忽、不诚实行为或其他错误而造成旅行支票的遗失、被窃，提出赔偿请求。
2、经销商的权利义务
（1）收到发行人寄来的旅行支票时，应立即核对旅行支票是否齐全。如有遗失，应立即向发行人报告；
（2）经销商应妥善保管旅行支票，应将旅行支票视同现钞和可流通有价证券一样安全保存，非授权人员不得经手；
（3）经销商应允许发行人或其授权代表在任何合理时间内检查旅行支票的储存和处理方面的安全措施及库存情况，并应发行人或其授权代表的要求，出示已经核对的库存帐；
（4）每张旅行支票未出售前均属于发行人之财产，经销商无权出借或者转让；
（5）经销商应因自己的过失而造成库存旅行支票的遗失、被窃及错误处置负责。如果经销商遗失出售旅行支票所得款项，应对发行人负赔偿责任；
（6）经销商在库存不足时，可向发行人所取旅行支票。发行人须将旅行支票连同收据交经销商，经销商的授权代表必须在核对旅行支票的数量和种类无误之后，签收收据并将副本寄回发行人。
（7）经销商有权依照约定比率收取手续费。
3、发行人和经销商关系的终止
发行人和经销商之间的经销合同一经签订，即可生效。在没有发生法定或约定事由前，其关系可一直持续有效。参照有关旅行支票经销合同的约定及我国《民法通则》有关部分的规定 ，在发生下列事由时，发行人和经销商之间的关系终止：
（1）经销合同约定期限的，自该期限届满时终止关系；
（2）经销合同约定销售限额的，自经销商销售达到该限额时（如不继续追加额度）终止关系；
（3）发行人或经销商书面通知对方终止关系；
（4）发行人或经销商的一方破产之后，双方的关系自动终止。
（三）旅行支票发行人与兑付银行的法律关系
发行人为了扩大旅行支票的流通范围，一般都约定有许多代付机构，以便购买人在旅行时可以到处、随时兑取票款。兑付银行和发行人之间也是一种关系，其理由主要如下：
第一，兑付银行对持票人及其旅行支票的审查，是根据旅行支票购买契约约定的内容进行的，亦即兑付银行应依发行人的立场确认持票人的行为是否符合其与发行人在旅行支票购买契约中约定的内容；
第二，兑付银行所赚取的不是联系差（如贴现，所谓票据买卖），而是手续费（相当于的佣金）；
第三，银行与发行人之间虽没有单独就旅行支票兑付订立协议，但这些银行之间均有总括的互为的关系，银行兑付旅行支票当然是一种行人履行义务的行为。
兑付银行兑付人作为发行人的人，其在兑付时遵循合同约定的程序规则，其基本原则是既方便旅行者（购买人）兑付、更确保资金的安全。这也是兑付人和发行人之间成立关系的一种约定：兑付人根据双方约定的程序规则进行兑付是其作为人的一种合同义务。所以，国际旅行支票的兑付主要适用发行人与购买人之间约定的兑付程序规则；在兑付规则没有规定情况下，应适用有关的国际管理、行业惯例。
三、旅行支票的法律性质及其法律适用
————结合杨某诉a商业银行旅行支票纠纷案的分析
（一）杨某诉a商业银行旅行支票纠纷案
1996年10月29日，台商杨某到持面额为一千美元的美国运通公司国际旅行支票69张计六万九千美元到中国大陆a商业银行办理旅行支票兑付业务，a商业银行收到杨某的国际旅行支票后，要求杨某对全部旅行支票当面进行了复签。a商业银行经与初签核对无误后，当场兑付九千美元。因审查该国际旅行支票及证件需要一定时间，a商业银行对另外六万美元办理了托收手续。杨某事后将国际旅行支票托收回单存放于案外人文某处。同年11月15日，文某又将杨某在其处保管的且已由杨某初签、复签一致的一万美元旅行支票在a商业银行办理了第二笔托收业务，并取得托收回单。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回单和本人身份证件先后将六万美元和一万美元旅行支票兑付美元现钞取走。
后杨某以“a商业银行违法兑付国际旅行支票，将其钱款支付给他人”为由诉至法院，请求a商业银行赔偿七万美元及利息损失。一、二审法院均判决a商业银行败诉，要求a商业银行给付杨某七万美元及利息。
法院认为，本案属于票据纠纷，a商业银行在该国际旅行支票的兑换过程中违反票面记载事项，并错误将其解付给非支票持有人，给支票合法持有人杨某造成经济损失，其行为存有过错，应负赔偿责任。
（二）关于旅行支票的性质及其法律适用的分析
笔者认为，在杨某诉a商业银行旅行支票纠纷案中，法院对旅行支票的定性错误，法律适用不当。国际旅行支票并非我国《票据法》意义上的票据，不应由《票据法》调整。原因如下：
1、有关大陆法系国家（地区）立法及国际公约未将国际旅行支票纳入票据法调整范畴
从我们所掌握的大陆法系国家和地区的立法文件看，国际旅行支票不属于大陆法系国家（地区）票据法所规范的票据，如德国《支票法》、法国《票据法》以及我国台湾地区的“票据法”均未涉及旅行支票问题。
从国际公约的规定看，国际旅行支票也不属于票据的范畴。如《1934年汇票和本票统一法公约》、《1934年支票统一法公约》、《1982年联合国国际支票公约草案》以及《1986年联合国国际汇票和国际本票公约草案》均未涉及国际旅行支票问题。
司法实践中，国际旅行支票也被排除在票据法调整范围之外。我国台湾地区已有相关法院判决（台上字2041号判决），认为旅行支票虽称“支票”但非台湾地区“票据法”上所定委由特定银行付款之票据，故不适用台湾地区“票据法”及其“施行细则”之有关规定。
（二）国际旅行支票不应受我国《票据法》调整
票据有广义票据和狭义票据之分。广义票据包括各种有价证券和商业凭证，如股票、股息单、国库券、发票、提单、仓单等。狭义上的票据，仅指票据法所规定汇票、本票和支票，是指由出票人签发的，约定自己或委托付款人在见票时或指定的日期向收款人或持票人无条件支付确定的金额并可流通转让的有价证券。
旅行支票本质上是发票人为购票人提供的一种较为安全的携带现金的工具。它与我国《票据法》所称之“票据”性质不同，具体表现在：
1、旅行支票与票据（汇票、本票
及支票）的区别
（1）旅行支票不具有票据的文义性
票据的文义性在于票据上的一切权利义务，必须依照票据上记载的文义而定，文义之外的任何事由、事项均不得作为根据。任何人也不得以票据文义之外的事情改变票据权利义务。背书人更改票据法定事项，也只对其后手有效，而不能让其前手按更改以后的文义承担票据责任。旅行支票则不同，其购票人、兑付人与发行人之间权利义务关系一般通过契约方式（如旅行支票购买契约、经销契约等）设定，旅行支票上记载的内容并不作为当事人权利义务的依据。因此，旅行支票不具有票据的文义性。
（2）兑付程序不同
根据我国《票据法》第57条及第94条的规定，付款人及其付款人付款时，应当审查票据背书是否连续。按照票据法的规定，持票人应以票据上背书的连续证明其票据权利，票据上背书的连续，具有权利证明的效力。只要背书具有连续性，就可推定持票人为票据权利人，持票人不需证明其取得票据权利的原因，即可行使票据权利。
旅行支票则不同。在持票人请求兑付时，兑付人要求持票人当面复签，并审查复签与初签是否一致。初签和复签是旅行支票特有的一种程序。根据运通公司旅行支票购买契约的要求，购票人在购买旅行支票时须立即在旅行支票左上角位置签名，是为初签，其意义在于以便兑付人在兑付支票时与复签核对，以验证购票人的身份；复签程序的意义在于保障资金安全。运通公司旅行支票购买契约还规定，如购票人复签后遗失旅行支票的，运通公司不予挂失理赔。换言之，如果购票人提前复签而不是在兑付时当面复签，其应当承担由此产生的风险。
（3）旅行支票与票据丧失后的补救措施不同
我国《票据法》规定，票据丧失后，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付。失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。因此，在票据因灭失、遗失、被盗等原因而使票据权利人脱离对票据的占有时，我国《票据法》规定了三种补救措施：挂失止付、公示催告和普通诉讼。
但是，由于旅行支票系现金携带工具的性质，旅行支票并无止付（no stop payment）概念，如运通公司的旅行支票购买契约就明确表示：“任何旅行支票，不论任何理由，不得止付。”同时还用黑体字凸显上述内容，可见其特别之处。倘发生旅行支票遗失或被窃情形，购票人仅能请求退款(refund)或更换(replacement)新发票。
（5）票据上记载的金额是依据出票人确定的，并无限制，而旅行支票的面额是固定的，购买人只能在有限的几种固定面额旅行支票中选择，而不能任意决定票面金额。
2、旅行支票与汇票及支票的比较
旅行支票的当事人与汇票及支票的当事人不同。在旅行支票中，出票人与付款人为同一人，即发行旅行支票的银行或机构，而普通的支票以及汇票，其出票人与付款人为不同的主体。
3、旅行支票与本票的比较
本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。尽管在本票中，出票人与付款人均为同一人，与旅行支票相似，但本票与旅行支票也存在不同之处：根据我国《票据法》的规定，作为票据之一的本票（包括汇票）存在背书、保证、承兑等票据行为，而根据旅行支票的购买契约规定，旅行支票发行人一般禁止这些行为，如运通公司国际旅行支票购买契约中就规定，购票人负有如下义务：“不转卖、寄销或为转卖或转用之目的或为其他类似行为而将旅行支票转让予其他人、法人或组织。”
从以上比较分析可看出，国际旅行支票并非我国《票据法》意义上的票据，不应由《票据法》调整。
此外，我们还需注意到，在本案中，对旅行支票的下列行为违反了运通旅行支票购买契约规定的要求：
职工持股计划又称职工持股(Employee Stock Ownership Plant),20世纪50年代中后期产生于美国,最早由路易斯·凯尔索(Louis Kelso)律师倡导。19、20世纪以来,劳动力对产出的贡献逐步减少,资本的作用增加,由于大量资本掌握在少数人手中导致社会分配不公日益明显,在此背景下,凯尔索提出:每个人应同时通过劳动和资本获得收入,这是人的基本权利。面对大部分劳动者缺乏足够资金的现状,必须设计一种筹资技术,使尽可能多的人拥有资产,职工持股计划因此产生①[1][2]。
20世纪50年代中后期,在8年的时间内,凯尔索律师首先将一家公司72%的股权完成了向职工的转移,70年代,国会给予法律认可,之后迅速发展,英、法等西欧国家也都纷纷效仿。今天,美国参与员工持股计划的职工达到1200万,占全部劳工的10%,其拥有资产超过1000亿美元。
在我国解放初期在农业上开展的初级合作社,在城市开展的供销合作社,都已经体现出职工持股的雏形,但60-70年代之后逐渐被禁止。十五大以后,各地都在努力搞活国有经济和集体经济,从明确投资主体、落实产权责任入手,按照现代企业制度要求,采取灵活有效的改革形式,职工持股会也越来越引起各部门和企业的认识,成为产权改革常用的方法。
全国各地在职工持股上已经取得了很大的发展,制订了相应的管理法规,如《关于公司设立职工持股会的试点办法》、《内部职工持股试点暂行规定》等,开始总结出一套行之有效的办法。但由于各地政府的不同考虑,在职工持股上的发展水平也不均衡。
由于国家已出台的关于职工持股法律法规一些相关条款往往存在矛盾,在具体操作上,由于法规不规范,操作的灵活性比较大,加上我国企业产权关系复杂,不同企业差别很大,直接导致难以有统一规范的操作方法可以依循。只要能得到政府批准,什么样的方式都有可能出现。
目前,根据笔者了解下来职工持股的主要形式有以下四种:
1、职工持股计划
由公司内部职工认购本公司股票,委托专门的职工持股会管理运作,职工通过拥有股权获得红利。它在本质上是一种职工福利计划。本文将着重分析职工持股。
2、管理层融资收购
由公司管理层或经理层利用借贷融资购买本公司股份,改变公司资产结构和所有权结构,从而达到重组公司的目的。它本质上是一种激励制度安排。
3、经营者股票期权
它赋予高层管理人员和高级技术人员一种选择权利,可以在特定时间内按照实现确定的价格购买本公司的股票。它是一种比经营者持股具有更显着的激励和约束效果的制度安排。
4、职工经营者联合融资收购
是管理层融资收购与职工持股的结合,即原有企业的职工和管理人员共同出资买下公司,从而改变公司的所有权结构。
二、职工持股的传统定义和特征
美国所推行的员工持股计划实际上可以算是其众多福利计划中的一种。因为员工持股计划并不对员工保证向其提供固定收益或福利待遇(而这恰恰是典型的福利计划的要旨),而是将员工的收益与其对公司本身的股票投资相联系,因此实际上是将员工收益与企业效益、企业管理及员工本身的努力和贡献联系了起来。按照美国的做法,企业对于年满21岁,且服务达一年以上的受雇员工,依其薪资总额,每年摊提一定比例存入员工股份信托基金中,透过基金的部分提存,以公平市价购入服务企业的股票,而企业每年于提存偿付股票价款后,将股票分配至各员工股份专户。在此期间,受雇员工如欲出售所取得的股票,则企业主有优先承购权,员工退休或离职时,企业必须将股票交付员工[3]。
我国目前没有统一的法律明确定义职工持股这个法律行为,只有在各地区(17个省市)颁布的《职工持股会管理(试行)办法》或者《内部职工持股试行(暂行)办法》中分别予以规定。如各地一些规定:
1、内部员工持股是指公司内部员工个人出资认购本公司部分股份,并委托公司工会持股会进行集中管理的一种新型的公有制产权组织形式③[4]。
2、内部职工股是指依照本办法规定设置的,由公司职工自愿出资,通过公司职工持股会统一管理的特定股份④[5]。
3、公司内部职工持股是指公司内部职工个人出资认购本公司部分股份,职工直接持有或组成职工持股会持有并进行管理的一种新型的产权组织形式⑤[6]。
4、企业内部员工持股制度是指企业内部员工出资认购本企业股份,委托工会以社团法人托管运作,工会代表员工个人进入董事会按照股份分享红利的新型股权形式⑥[7])。
5、内部职工持股制度是指企业内部职工自愿认购本企业股份,由工会组织的职工持股会作为社团法人,持股会代表职工个人股进入董事会,参与按股分享红利的新型股权形式。
根据上述各种地方政府出台的文件,我们可以认为职工持股是一种新型的股权分配形式,由企业内部职工委托职工持股会(或由第三者如金融信托机构托管)出资认购本公司部分或全部股权,并对这些股权托管运作,集中管理。因而职工持股计划具有如下法律特征:
(1)主体行存在一定限制——即持股人或认购者必须是本企业存在劳动关系的职工;
2)客体
上在权利方面存 在一定限制——职工所认购的股份一般不能转让、交易和继承(如果有约定除外); (3)利益分配方式上——职工股只能以二次利润分配参与公司利润分享;
(4)资金来源上——可通过现金认购、专项贷款、公益金转划、奖励等多种方式实现。
但是,我个人认为,根据我国的有关法律和政策规定,我国国有企业与私有企业职工持股还是存在很多法律属性的冲突和现行法律制度规定的不完善和缺失问题,而且现行的法律法规都是对于国有企业或者国有控股企业职工持股进行了规范,但是由于没有对民营企业的职工持股进行规范。而最为关键的原因是,现有的法律中对于职工持股的规定都是基于国有产权分配和职工参与的角度进行,而民营企业最典型的问题就是产权全部属于私人所有。所以很多民营企业实行职工持股时候无法可依,擅自从事,因而也导致了不少真实个案的失败情形发生。本文章将通过有关案例的法律分析,来指出我国有关法律法规规定存在的不足,并提出笔者的有关完善建议。
三、民营企业职工持股案例法律分析
H公司是家私营高科技IT软件企业,注册在上海张江高科技园区,该公司从10万资金和20人起步,发展5年后,达到职工人数200多人,年销售额5000万元,净资产近2千万元。公司创始人股东3名,分别是担任公司执行董事兼总经理、副总经理(负责业务)和监事(负责财务)。
该公司近期目标是实现销售收入突破亿元,希望实现境外上市计划。作为一家IT企业,其经营资源主要是靠营销和技术等管理人员,为了实现人力资本的运营发展,公司股东一致决定在2004年实行职工持股,希望通过职工持股稳定员工队伍,增强向心力和凝聚力。于是笔者也作为该项目的参与者一起设计并且协助该公司职工持股计划实施。该公司设计的职工计划采取类似职工持股全员持股和管理层持股结合的方式。主要计划如下:
(一)、持股职工资格限制
以2004年1月前入职的中层以上管理人员和2002年前入职的普通员工具有入股资格。
(二)、购买股权方式
1、个人现金出资和公司老股东送股结合,具体为以下方式:
(1)认购股权。根据职工的层级和工龄不同,分别最高可获得认购5千股到5万股不等。
(2)配送股权。对于公司创业阶段1998年和发展初期2000年时期进入公司的老员工和高级管理人员给与配送1万股到3万股不等。
(3)认购价格。采取公司老股东权益折合为1000万元。为了体现老股东让利的原则,本次增资扩股不溢价,新股东以1元/股认购新增股权。
2、退出机制
(1)转让
①公司海外上市后,公司员工可依据个人意愿在股份市场上自由出售或持有境外公司股份。
②公司在进行融资、引入战略投资者的过程中,公司的净资产将增值,员工股权将随之增值。员工股权也可溢价转让给战略投资者。
(2)回购
①当公司员工家庭发生重大事故(如疾病、死亡等)而急需现金时,经公司董事会同意后,公司员工手中持有的股权可以由公司回购,回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。
②股权持有人由于疾病、伤残而离职的,其持有的股权由公司回购。回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。
③股权持有人由于死亡而离职的,其股权继承人持有的股权由公司回购。回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。
(3)退股
①股权持有人自动离职并与公司办理完毕辞职手续的,或由于不胜任工作要求被公司停职的,其持有的公司的股权可以按入股本金加银行同期定期存款利息退股。
②股权持有人由于严重停职、严重渎职、被判定刑事责任,索贿、受贿、贪污、盗窃、侵占财产、泄露公司经营和技术秘密、损害公司声誉等情形而停职的,其持有的股权必须按入股价格首先赔偿公司损失,然后按余额退股。情节严重者公司将追究其法律责任。
(三)、持股组织机构
由于已经中止职工持股会的社团登记,因此采取内部设立职工持股理事会形式,通过持股职工普选形式选举理事会成员5人,理事长可进入董事会参与管理。
(四)、特别约定
公司与员工签署《股权协议书》不构成公司对公司员工聘用期限和聘用关系的任何承诺,公司对员工的聘用关系仍按劳动合同的有关约定执行。
根据以上计划,该公司于2004年进行了职工持股的计划执行,很快在1个月内,就有符合条件的47名职工以现金形式出资购买了近1000万股。并且在1个月后,采取不记名投票选举出理事会5名理事。
但是,该持股计划执行后并没有达到创始人所预期的目标。相反的是该公司参与职工持股计划的47名职工股东,根据笔者2年后追踪下来结果,仅有20人左右尚在职,离职率高达57%,而后续1年多没有新的股东加入,该公司经营业绩也逐年下滑,至于2年前的境外上市计划看来遥遥无期。不过,职工股东的本金尚在(仅剩余300多万,都是小额股份),但是去年2005年没有分红。
笔者进行了调查分析后,发现造成该企业职工持股计划几近失败的原因在于以下几点:
1、与持股的职工,尤其是离职的职工股东表示没有感觉自己是股东身份,认为身份没有发生变化,而且对于企业经营依然没有参与其中的积极性。
2、对于该公司募集的股本资金,一直在体外循环,就是该资金是放一个专门账户里面,其实资金的使用,职工股东没有了解到具体的运营,但是该公司董事会声称为了保证资金的安全性,没有投入运作项目。
3、在第一年后半年分红一次,以10%比例分发现金红利。但是,分红事宜是董事会召开职工持股理事会上宣布的,其宣布的财务数据,由于董事会认为属于商业秘密没有把资产负债和损益报表全部公开,认为公司缺乏诚意。
4、对于职工持股理事会,只是认为属于民意机构不具有社团法人资格,职工曾经要求将职工持股理事会改制为工会,但是由于工会不能成为持股信托机构,因而公司拒绝。
四、民营企业职工持股中存在的法律冲突
从该公司的职工持股计划几近失败的原因可以看出,主要集中在职工持股的所有权关系与劳动关系的法律属性存在冲突,问题主要表现几个方面:
(一)、职工持股所有权关系与劳动关系的法律属性冲突
员工身份
劳动法律关系(包括劳动合同关系)享有 平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。义务:完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德.适用法律:《劳动法》 股东身份: 所有权法律关系,权利: 公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。依法及时、足额缴纳所认缴的出资。以出资额对公司承担法律责任。不得抽回出资及其他。适用法律:《民法》、《公司法》
可看出,在持股职工中同时存在劳动关系和股东关系两个法律属性。劳动关系可以说属于带有身份隶属性质的民事关系,因为存在管理和被管理关系,但是劳动关系本质上笔者认为属于债的关系。(因为民事债的关系是特定主体之间特定的权利义务关系),那么股权关系可以说是所有权关系,因为股权是绝对权(债权是特定主体之间的相对权),股权的取得可是初始出资购入也通过合同转让或者赠与获得,但是取得之后那么股权所有人就拥有了占有、使用、处分、收益的权利,无疑就产生了排他性的绝对权。
但是作为绝对权的股权和作为相对权的债权,这截然不同的两个权属,事实上存在于同一法律主体上,并且两者之间存在着很多冲突矛盾地方。
就权利行使而言,根据公司法第四条规定,公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但是职工股东一般都没有享有选择管理者的权利,尽管在现有的国企职工持股规定中也以职工持股会形式,通过职工持股组织来强化行权力量,但是对于民营企业来说,如本案例中H公司职工股东并没有形成持股组织,而且职工也没有明确清晰到股东的价值,最为关键的是——没有明确的法律依据前提下,职工股东其权利义务是严重不对等的。从2000年7月,民政部办公厅发出《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》;同年12月,中国证监会明确:不受理职工持股会和工会作为股东或者发起人的公司的上市申请。这意味着,“职工持股会”这种职工持股形式也走不通。那么单个的职工股东只能成为民事法律中的股东身份,那么根据现行的《公司法人登记管理条例》,必须要经过股东名册记载和工商备案后其股东身份才可以得到确认。
当然现行的公司法第三十三条规定“有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”
在司法实践中,股东确权诉讼,这个也是可以的。但是从法律文意上看,未经登记的股东其权利主张居然只是不得对抗第三人。但是要主张自己的股东权利却需要进行诉讼进行确认。
此外,正是由于股东关系和劳动关系之间存在的竞合,为此一方面,应看到企业和持股职工双方依法均有权与对方解除或终止劳动关系,企业有权选择劳动者,劳动者也有权选择企业,不能因员工是“股东”而导致新的“大锅饭”、“铁交椅”。另一方面,持股职工退出“职工”身份时,“股东”身份还在,企业不能以此为由强行取消原持股职工的股份。当然,这又与职工内部持股制度的“在职职工”要求不相符合。
从本文开始的H公司职工持股案例中看现实中的问题远不止这些。持股职工退休、调离、劳动合同期满后,其股份如何处理?收购、转让应按什么价格计算?这些问题都很难解决。这个就为后面的很多法律争议问题埋下隐患。
(二)、资金募集过程中的法律风险
美国实行职工持股的公司,员工购买股票并不是用过去劳动(现金)支付,而是用预期劳动支付。资金来源主要是两种:一般是公司先建立员工持股基金,作为一个专门机构,由公司担保,基金向金融机构申请贷款,形成员工持股,然后用股本的红利逐年(法律规定不超过七年)偿还;少数的公司则直接出让股本总额的20-30%给公司员工持股基金,用今后的红利逐年偿还⑦[8]。
我国目前主要的国企职工持股办法是购股的资金来源由个人出资,可采取以下三种方式:(以深圳市的内部职工持股管理规定为例)
(1)个人以现金出资购股;
(2)由公司非员工股东担保,向银行或资产经营公司贷(借)款购股;
(3)可将公司公益金划为专项资金借给员工购股,借款利率 由公司股东会或产权单位参照银行贷款利率自行决定。
但是由于民营企业大多是有限责任公司,此外由于不属于各地职工持股管理法规的规范之内,所以没有进行信贷融资,只能采取职工缴纳现金的方式进行。就上述H公司的职工持股方案来看,由于都是职工拿出自己的现金以1:1的方式进行购买。但是由于没有法律的直接规定,所以职工出资往往没有很好的保障和安全感。
案例中,H公司老股东权益折合为1000万元。为了体现老股东让利的原则,本次增资扩股不溢价,新股东以1元/股认购新增股权。但是,该职工股东出资是属于增资而且公司是私营公司其资产负债经营情况没有公开,因此这个价格其实相当于自由定价,只是公司股东定出的,之前并没有经过议价程序,那么这个出资价格其实职工没有什么谈判余地,而且这个和一些职工持股规定中的比例不一样。
如深圳地方规定是公司总股本在5000万元-2亿元左右,员工持股比例占公司总股本的35%;1000万元-5000万元的,占35%--50%左右;1000万元以下的员工持股可占50%以上。由此可以看出,相对于国有企业的职工持股来说,民营企业的职工持股所占股权比例根本就是完全市场化,自由定价和议价的过程。那么职工对于该计划只能接受或者不接受,然后在实务运作中,我们调查发现,就H公司的职工而言,他们在履行了缴纳股金时候,其程序为:
①公司根据职工工龄和职务规定了可认购的股数(按照每股1元计算),这个可认购权的依据是参照工作分析和岗位评估而来,只是对于核心员工和管理、技术骨干人员而进行,所占职工比例为23%左右(当时,职工总人数205人,可认购人数49人,自动放弃认购者2人)
②职工签署认购持股协议(协议上相关条款见上文)后一周内,缴纳所认购的股权资③职工凭收据和持股协议,在第一次职工持股股东会议上领取持股股权证书,股权证书上标明:认购人姓名,身份证号,认购股数,指定受益人以及第一次认购时间(持股时间)
,并且在权证附注上有转让、撤资等空白栏目可以进行填写。股权证书上没有公司签章,但有公司法定代表人(大股东董事长)的亲笔签字。 从上述程序上看,似乎和一般股份有限公司发行募集方式类似。但是,我们可以发现其中存在几个环节问题:
该公司是有限责任公司,按照规定股东人数必须在50人以下,而该公司创始股东有3人,虽然最后职工股东47人,刚刚够法定人数上限。但是,必须明确的是,根据职工持股的惯例,职工个人并不与公司发生股权关系,而是通过持股机构进行信托持股。本案中直接由职工出资购买的股份,这个就不再是职工持股的概念,而是一般民事意义上的股权转让或者增资扩股的概念。
如果是增资扩股,那么该公司老股东权益折合为1000万元作为招募资金的一个规划,最后募集资金达到980万左右,但是该公司并没有把这笔资金进行股本增加的申报——就是没有经过有关审计机关的验资确认,也没有去工商部门登记备案变更营业执照等相关动作,更没有将此47名新股东纳入股东名册进行登记。
这笔资金流向何处呢?根据财务部的解释,该笔资金其实一直在一个专门帐户中存放,因为公司董事会还没有具体使用的方向——事实上就是一笔体外循环的资金,该资金也没有在公司财务报告上所有者权益上反应,只是在其他收入中进行说明。那么对于职工股东而言,这笔资金完全可以认为没有成为股本充实。如果是这样的话,那么该笔所谓股本金,成为了非法集资。
此外,从认购程序上看,股权凭证没有公司签章,而内部收据上是不盖公司公章的,所以职工股东感觉心理不踏实,而没有经过有关机关的验证,以及专门资金没有进入所有者权益投资项目,所以说根据现有情况来看,职工所谓缴纳的股金与非法集资的行为颇为相似。⑧[9]
(三)、退出机制中回购规定合法性分析
从本案例中H公司在进行职工持股的规定中列举了职工所持股份的退出情形。主要是:转让、退股和回购,但是这些规定却与现行的法律法规有很大的冲突。
在美国的员工持股计划中有对股票回购规定。对于员工参加持股计划而得到的股票,如果员工希望变现,公司有用当前公平的市场价格购回这些股票的责任。但是,必须注意到的是,美国对于回购的认识是充分尊重职工个人意志,并且对于价格采取市场化进行商定⑨[10]。在我国尚在实行的各地职工持股管理规定中,也是各地规定不一。
1、上海市的有关部门规定:
(1)内部职工股不得上市交易;
(2)职工经公司同意调离或者死亡,自动退出职工持股会,由职工持股会以职工持股名册记载的会员出资金额和持股数为标准,参照公司上年度每股净资产收回,转让给其他会员。
2、深圳市的的有关规定:
(1)内部员工股不转让、不继承;
(2)员工脱离公司时,不再持有内部员工股,其所持有股份由员工持股会按公司上年末每股帐面净资产值回购,转作预留股份,股款退还个人或合法继承人;
金到公司财务部,财务部开具内部收据。
3)经营者离开本公司,经离任审计后,由持股会按公司上年末每股帐面净资产值回购,转作预留股份。
(4)科技人员所持科技成果折股的股份不满3年而脱离公司,由员工持股会回购股份,转作预留股份,可酌情将30%--50%的股金支付给本人。如满3年,则按公司上年末每股帐面净资产值回购,股金支付给本人。
3、北京市的有关部门规定:
(1)会员的出资在职工持股会成立3年内不得转让。3年后只能在公司内部职工之间转让,不得在社会上转让交易
(2)职工调离、辞职、辞退、开除、死亡,自动退出职工持股会,职工退休时,可以退出职工持股会。其出资额可参照公司上年度每股净资产转让给公司其他职工,或留作新职工认购。
从以上规定可以看出,基本上都是规定可以退出或者转让,但是所依据的是公司上年度每股净资产。但是本案中H公司规定是购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。这个就存在很大的问题。首先,出资入股是种投资行为,自然就有了风险和收益,那么作为股东价值的表现,股权价格自然是跟净资产值挂钩,股东责任也是享受收益承担损失的。但是本案中H公司采取固定利息的所谓计算方式,无形中也是与内部债券相似。这种约定事实上也起不到真正的凝聚力作用,因为有固定收益的承诺,那么职工是否会真的作为股权来对待呢?恐怕未必能够起到股东心态的转变。
同时,必须注意到的是,本案中职工是缴纳股金到公司,而其所持股份是直接由公司与其个人签发确认,并没有职工持股会这个组织。无论是美国还是我国的相关惯例或者规定中,职工个人与公司之间所建立的股东关系是通过持股会这个组织进行的,而本案中的H公司与职工之间事实上是隐名股东的关系。职工直接就成为了公司在册股东,那么这个就直接成为公司法意义上的股东。那么根据公司法第三十六条规定公司成立后,股东不得抽逃出资。如此看来该所谓退出机制等于无效规定。
至于回购情形来说,根据公司法第七十五条“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。“
所以说民营企业在处理职工持股退出机制的时候,需要认真分析研究方可确定。
(四)、股权管理与信托组织的角色定义
在美国,职工与公司不是直接的股东关系,而是通过持股管理的机构——员工股份信托基金。这是一个可以控制员工股份的独立和合法的实体,即员工股份信托基金会。该基金掌握和控制这个计划的所有资产⑩[11]。
在我国,初期都是以工会下属的职工持股会进行的,如南京市职工持股规定对职工持股会定义为:职工持股会是在工会指导下,从事内部职工股管理,代表持有内部职工股的职工行使股东权利,并以企业工会社团法人名义承担民事责任的组织。而上海市对于职工持股会成立的规定是:
(1)依照《公司法》规定条件设立的有限责任公司和发起设立的股份有限公司;
(2)持有内部职工股的职工共同制定持股会章程;
(3)建立符合本办法要求的职工持股会的组织机构;
(4)原企业资产必须重新评估,国有企业资产评估后需经市资办确认;
(5)公司工会同意设立职工持股会的证明;
(6)新办企业申办确定法定代表人的同时,须明确工会筹备组负责人,在开业的同时建立工会,承担职工持股会相应职责;
(7)已经改制的公司,建立职工持股会需要董事会的决议。
由此可以看出,我国最初的职工持股会是隶属于工会下的机构,但是职工持股会与我国《社会团体登记管理条例》中的“社会团体”存在重要区别:
①社会团体不得从事赢利性的经营活动,而职工持股会是一种注重投资收益的主体。
②企事业单位在本单位内部活动的团体不属于社团登记范围,而职工持股会的职责恰恰是主要管理企业内部的股份工作,不
从事对外业务。 ③职工持股会的注册资金与企业法人的要求一样,与社团的活动资金概念不同。
因此,民政部已经表示不再以“社会团体”名义登记职工持股会。但是作为职工持股这个法律行为来说,就会存在着一个悖论——职工个体与公司之间建立股东关系的话,那么就成为单个意义上的股东,而职工持股是计划,是种集体行为。此外现有的法律规定导致了,职工持股会组织不能存在,而唯一可以作为职工权益代表的法定组织——工会,根据工会法又没有允许工会持股的相关规定。
如果从职工股东权益保护和企业运营顺畅,减少法律风险和道德风险角度上说,信托持股是非常必要的。在信托法颁布实施后,规范职工持股计划的下一步就是引入信托机制,进行制度创新。当前信托是实现职工持股的一个最佳平台,它有利于解决职工参与企业管理,并具有税收方面的优势,因此信托投资公司是一个比较合适的受托人。关于职工出资能力不足的问题,则可以通过职工身份置换、工资奖金结余和作为受托人的信托公司来解决。事实上,美国采取的员工持股信托基金这个模式是值得考虑的。
五、职工持股模式推荐——信托基金持股和期权导入
在知识经济发展阶段下任何一个企业的投资都是两种资本的投入,即股东投入的货币资本和企业职工投入的人力资本;因此,任何一个企业的经营管理都是两种资本的结合——货币资本与人力资本的结合,而且人力资本发挥着重要作用。
由于现行职工持股法案都是在以国有资产或者国有控股的企业为主体进行的,而民营企业其产权非常清晰明确,而其采取职工持股的目标也很清楚:
1、形成稳定的职工队伍。由于职工持股计划对股份转让等有规范的约束,对稳定职工队伍、加强内部职工管理将起到积极的作用,也因此有利于形成稳定的股东,防止企业被收购和过度投机。
2、增加职工的收入。职工通过持股分红,将获得一笔可观的收入。
3、增强公司的凝聚力。职工的劳动成果跟本自身利益密切相关,这有助于增强公司的凝聚力,充分调动职工积极性。
同时我们必须注意到职工持股是一种大股东套现和资产剥离的有效工具。职工持股目前已被广泛应用于资产剥离、股东套现等领域。因此我们认为在目前社会转型期中,法律没有明确规定,而现在很多民营企业采取的职工持股计划几乎先天不足,因为存在很大的道德风险(与非法集资或无信托组织)。事实上本文中的H公司其案例失败的原因也在与此。
笔者认 为,希望通过专门立法来解决这个现实问题事实上并不是最好的办法,因为动辄立法成本很高,而且现实是在不断变化中的。笔者从现实出发认为可以从两个角度进行:
1、导入信托机构,采取信托持股
这个是针对目前职工以现金形式出资的,因为职工出资给信托公司,那么信托公司作为第三方(劳资以外的)出现,但是信托公司代表的是职工集体的经济利益,也就是股东权益的代表,直接参与经营活动决策中去。而工会作为职工劳动权益的代表,与此并不冲突,相反互相协助配合不仅能够维护职工的合法权益也可以促进企业良好的人力资源运行和人力资本的最优化配置。
2、先用期权,再使用现金出资
期权也是一种极为有效的企业激励机制,它是指公司授予特定人员在一定期间内以事先约定的价格和条件认购本公司股票或者股份。由于期权目前来说,是公司与职工之间的附条件民事行为,这个条件只要不违反法律而且也不对职工人身利益构成损害,自然就具有约束力。期权的行使,既避免职工现金出资后的道德风险也避免万一职工不能胜任工作而需要进行后续股权回购等行为的麻烦。
六、结语
事实上很多企业把职工持股只是作为一种绩效薪酬激励的措施,而很多职工也只是把这个作为增加收入的一个方法。但是我们必须注意到,职工持股这个工具并不是那么简单的一个激励工具,事实上已经形成了一个良好互动的企业文化。
在企业的危机期或有问题的企业中实行职工持股,职工的信心和参与是拯救企业的重要因素。危机企业如果破产,会影响企业各利益主体的利益。首当其冲的是企业职工,企业破产以后,职工会失去工作;其次是企业的债权人,危机企业很可能资不抵债;最后,资方也会受到影响,资本投人往往不能得到保全。企业危机并不一定是全面危机,危机可能仅仅是财务上的或暂时的,关键是职工是否对企业具有信心。
如果职工对企业具有信心,就可以未来若干年减少一定比例工资的方式,购买公司股票,这样不仅可降低企业的未来运行成本,而且有助于调动职工的积极性,以达到克服危机、振兴企业的目的。识别一个企业是有困难还是有希望,本企业职工对企业的看法是值得考虑的因素之一。在市场经济中,职工愿意对一个企业出资,就表明职工对该企业具有积极性的评价。
所以笔者认为实行职工持股真正意义不在于通过股息红利的激励,而是更多的激发职工的创新精神和参与感,并且通过代表职工利益的持股机构组织,形成企业法人治理结构的优化！和制约。对于民营企业来说,能够形成群策群力,持续创新的企业文化更加能够促进企业的发展。而对于国家来说,职工持股也是有助于提高社会财富积累,稳定社会秩序。
文献综述
职工持股最早是作为高新技术企业进行职工长期薪酬绩效激励的工具和措施,是从美国引进而来。本人最早在经办此法律事务时候,感觉仅靠公司法(旧公司法)的一些股东权利规定中很难找到相关依据,而且职工持股其主体资格的限制也存在劳动关系和股东关系之间的问题。
根据支部要求制订学习方案，明确目标要求，确保具体落实。以“为当事人提供优质的法律服务”为目标，围绕“吸取教训、转变作风、重塑形象、科学发展”为主题，深入学习了实践科学发展观的理论知识，通过开展批评与自我批评，自我剖析，认识到自己的不足及今后需要努力的方向。边学边改、边查边改，着力推动日常的各项工作顺利开展，并在不断地学习实践活动过程中，总结经验，分析制约律师事物所发展的因素，谋划事务所的未来。
特别是通过深入学习、思考和努力实践，进一步加深了对科学发展观丰富内涵的认识，加深了对社会主义法制事业紧迫性的认识，加深了对现代法制观念的认识。
1、必须坚持把科学发展观作为律师工作的指导思想。科学发展观是我们党的最新理论成果，是做好一切工作必须长期坚持和贯彻的根本指导思想。只有坚定不移走科学发展之路，才能有效推进律师工作又好又快发展。我们要更加自觉、更加主动地按照科学发展观的要求，谋划新思路，寻求新突破，再创新优势。
2、必须坚持把改革创新作为律师工作的根本动力。只有大力推进体制机制创新、发展方式创新、管理服务创新，才能充分调动律师工作的创新热情，积极营造良好的工作环境，增强发展的内在动力和活力。
3、必须坚持提高为当事人提供法律服务的本领。认清形势，把握机遇，锐意进取，切实增强使命感、责任感，牢固树立正确的社会价值观，自觉用科学发展观武装头脑、指导实践、推动工作，不断提高思想素质和工作能力，为律师事务所的良好发展做出自己的新贡献。
二、自我剖析，查找问题，明确方向
以科学发展观为指导，通过征求所内其他非党员律师的意见和建议，分析了在贯彻落实科学发展观方面存在的不适应、不符合的问题，针对以下问题进行反思检查：
1、学习实践科学发展观的理论还不够深入、透彻，需要进一步下功夫。
2、政治理论知识有待于更好的和实际工作相结合。在律师事务所日常工作中，忙于自身的法律工作，缺乏自学的主动性。对党在基层的各项路线、方针、政策掌握的不够全面、透彻，尤其是对新颁布的法律法规学习的不够深入。
3、思想观念要与时俱进。在新形势下，对新的法律关系矛盾纠纷认识的还不够到位，从而导致在日常工作中有时按部就班，缺乏创新意识。
4、面对多变的形势和繁重的任务，有时力不从心，需要进一步提高业务知识、提高工作效率。
产生上述问题，既有客观因素，也有主观原因。律师这个特殊行业也要求我们要面临很多执业风险。从主观上分析，主要有以下原因：
第一，理论学习系统性不够，理论联系实际有待加强。应该说，党支部对学习是重视的，建立学习制度，完善理论学习中心、学习机制，大力推进学习型党支部建设。但有时事务一多、工作一忙，容易放松理论学习，学习的系统性、全面性、经常性不够，有时也存在急学急用的现象。对理论指导实践的重要性认识是清晰的，但在一些问题上，理论功底还不很扎实，运用理论分析问题、解决问题有所缺乏；在实际工作中，存在着理论与实践的脱节，还没有真正做到真学、真懂、真信、真用。
第二，律师工作前瞻性不够，把握问题实质有待加强。对社会法制事业发展新形势、新任务的系统研究不多，对改革发展的新问题把握不够全面，工作中虽然也注重总结典型经验，但在前瞻性研究政策、谋划思路，深层次解决问题等方面还需要进一步加强。
第三，工作中改革创新的力度不够。受传统思维定势和习惯做法的影响，对需要长期努力的基础性、长远性工作有所忽视，对目前需要解决的各项法律问题，研究力度不够。
三、几点建议：
全面推进党支部的思想、组织和作风建设，提高党支部自身先进性水平，是我们的重要政治任务。
1、进一步加强理论学习，不断提升把握大局的能力。切实加强政治理论学习，坚持用中国特色社会主义理论体系武装头脑，把科学发展观作为一切工作的行动指南，准确把握科学发展观的重大意义、科学内涵、精神实质和根本要求，提高党支部全面贯彻落实科学发展观的自觉性和坚定性。进一步深入学习领会十七届三中全会精神，学习农村改革30年的基本经验，准确把握改革发展方向，不断提高贯彻执行党的路线、方针、政策，坚持理论学习和学习专业知识相结合，加强法律法规和业务知识学习，增强学习的系统性、全面性、经常性。突出学习重点，提高学习质量和效果。坚持理论联系实际，致力于学以致用，加强调查研究，紧密联系工作实际，坚定信心、应对挑战，扎实工作，把学习的成果落实到解决实际问题上。
关键词：法律;道德;分离性
法律与道德都是约束人们日常行为的规范和规则。就其本质而言，法律与道德是两个完全不同的概念，法律是规范人们行为的具强制性的行政手段，而道德是得到绝大多数人认同的规范人们行为的共同标准。法律与道德的分离是相对的，具有一定的可能性和必然性，同时法律与道德的分离性也存在一定意义。
1.法律与道德分离理论概述
自罗马法至法国的民法典，西方国家自古以来就比较重视研究法律及法学，为法律与道德的分离性理论奠定了基础。自然法学派所追求的是至上的完美，认为法律如果不道德那么便不是法律。实证法学派是在社会现实的基础上追求相对良好的目的，但并不将这种想法归于法律范围内，这也是评价及修正法律时必须考虑的。分析法学家创始人奥斯丁则提出法律需与道德相互分离，反对自然法学派的“将实际存在的由人制定的法和实际存在的社会道德混同起来”的主张，提出了法律与道德的分离性[1]。新分析法学家哈特也认为必须将法律与道德区分开来，并对奥斯丁的主张表示支持。随着西方思想的传入和影响，我国法学界也慢慢接受了法律与道德分离性的思想，但也不乏存在一些理论上的分歧，如法律与道德的范围区分、法律针对风俗习惯的处理、利用法律有时难以处理不道德行为等[2]。
2.法律与道德分离的可能性
2.1价值中立，无涉道德的法律
法律是执政阶级为规范人们行为而采取的行政手段，法律可以丝毫不与道德牵连，法律的存在具可能性和现实性。在法律当中存在部分道德术语，原因与其起源有关，也是为了加强人们的印象，同时也是为了让外行能够理解法律当中的部分语言[3]。此外，另一个原因是法律当中也存在与道德相重叠的部分，并不能因为这个原因而将两者联合起来所作出的努力正当化。虽然法律针对一些不道德的行为并未进行制裁，而制裁的也并非都是不道德行为，但这并不能说明法律的存在与道德存在冲突。有很多行为属法律制裁范围却无关于道德，法律有很多理由对这些行为进行制裁，但这些理由却往往无关于道德。比如刑法，对很多道德上认为的邪恶行为并不予以制裁，这其中存在很多实际理由。法律当中存在很多强技术性和程序性的款项，这些款项完全与道德无关。法律当中即使牵涉道德，也主要是利用法律所维持的社会关系本身就存在一定的道德性，而并不是一定要与道德上的理解保持一致[4]。
2.2法律与道德区分的本质
法律与道德分离的可能性还体现在两者的本质方面。
首先，就其目标而言，道德的目标在于求善，道德求善的动机与结果是一致的，善是道德的根本目的。求善既是道德所追求的目的，又是道德所采取的方式，道德的目的与方式具统一性。而法律的目标在于求真，法律的行为目的必须与法律的相关规定相符，且行为的发生必须有法律依据。法律具经济性和效率性，主张整体、社会、程序、安定，这些内容不一定具有善的性质，其实施凭借一定工具和手段，但法律的目的并不在于本身。
其次，就其内容而言，道德关注的重点在于情感，主张自证，在乎动机是否单纯。道德内容是不容置否的。道德具正义性、公正性、合理性，要求行为人的内心动机与其行为统一。而法律关注的重点在于行为本身，虽然法律也会考虑行为人的动机和目的，但法律重在考量行为是否会对社会造成伤害。法律的内容是一种程序性的安排，可以与道德无关。
最后，就其评价标准而言，正义是法律和道德的共同评价标准。但法律上的正义与道德中的正义完全不一样，虽然两者也有重叠部分。法律是基于社会现实而作出的合理性安排，法律的正义更多地与社会要求相符，因此法律的正义不一定是道德上的主张。而道德的正义是出于一种自我负责的思想，是一种基于自身完善而达到与社会整体要求相符的思想。
3.法律与道德分离的必然性
3.1法律必须裁断
法律所解决的问题并不一定都是道德所关注的问题，对于很多与道德无关的问题也必须进行解决。如在处理一些涉及财产法的案件时，法律虽然有两种衡平正义的选择，但必须选择一种，并综合考虑到确定性和一致性之后再进行选择。法律有时所解决的问题可能是双方当事人在道德上都无过错的损失承担问题。而同时，法律也必须解决很多在道德方面存在争议或无法下定论的问题，法律必须作出一个决定，即使这个决定是非道德的。因为法律截断是有时限的，无法无限延长期限。总体而言，道德主张可以无期限延长，特别是当其与法律相遇时，通常会将截断时限向后推。此外，道德的远期限延长具合理性、必要性。但是法律却不能如此，法律必须截断，而不允许无期限延长。由此可以看出，法律无法满足道德共识，法律的截断需以社会整体事实为前提进行判断和选择。
3.2法律具有权威性
本质而言，法律其实是一种规范人们行为的权力，是一种合法的权威。法律的权威并不是一种单纯的强力，体现在其可改变人类行为。对于法律的部分规定，人类可以不认同，但是却必须依照法律的相关规定实施行为。道德虽主张公平、正义，但其权威性并非与生俱来。因此，人类在接受某种道德主张时，行为可与此道德主张相悖。道德不能排除法律而成立，但法律却可排除道德而产生，体现了法律的权威性。此外，法律的权威具合法性和有效性，因为法律的相关内容与社会现实选择、规范的制度设置所作用的结果一致。法律虽具权威性，但不体现在道德方面，法律的合法性权威可协调人们所认同的正确的理由，且起能动作用，这便使法律的主张具有特殊的权威性。
3.3法律效力等级
法律是一种制度性的社会安排，因此法律需有法定的程序及固定的效力等级，但并不一定要遵循道德主张。法律可以完全不同于某些道德主张，法律中的行为标准与审判制度有关。法律的某些内容可能具道德属性，仅仅是因为这些内容的制度本身就具有一定的道德属性。法律中存在的道德因素说明并不是所有的组成社会制度的规则都属于法律范畴。法律具有限制性和限定性，通常来说，法律都需以已有的效力等级来实施社会安排。法律原则当中包括很多道德内容，但是对于这些法律原则的理解却并非将其归于道德，对于法律原则的理解需从法律制度着手。相反，道德效力却只需要考虑主张是否合理、正义，道德并未要求有效力等级。虽然道德不要求一定与社会现实相符，尤其是一些历史传统道德，可能与所处时代不符，但却仍具有很强的效力，而法律却必须与社会现实保持一致，虽然法律也存在一定的滞后性，但这也是法律所不赞同的，其主张尽量克服法律的滞后性，与社会现实脱节的法律，有可能会否定其效力。
3.4法律优先性
人类的行为理由有很多，其中很大一部分是道德方面，如公平、正义、合理等因素的影响，有些甚至是出于目的而纳入的理由。这些理由也许适用于很多领域，但在法律领域却是绝对不适用的。当涉及到法律，不管行为人的道德理由如何充足，法律也不允许此行为发生。虽然有时利用法律而产生的结果令人不满意，但却必须优先考虑法律是否允许，法律具有优先性。即便法律不完美，我们也必须接受，法律就是“以一种恶制另一种恶”。即便在某些行为当中人们有十足的理由反对法律的适用性，但仍必须先考虑法律。
4.法律与道德分离性的意义
4.1法律的权威性对法治建设的意义
不管是自然法学派还是实证法学派，都关注社会政治生活，都希望能在政治方面谋求良善。但是从根本上来看，要想实现政治生活的良善还是需要依靠法治。虽然法治建设并不是单纯地指发挥法律的作用，但对于当代中国而言，在进行法治建设时，必须以法律的权威性为主。我国传统思想各不相同，其中占领导地位的仍儒家思想，其提倡“以礼入法，以经决狱”，虽然与西方国家所提倡的
“以道德约束法律”的主张类似，但其本质却截然不同[5]。西方国家的“以道德约束法律”的思想是以法律为基础的，强调必须始终贯彻法治，肯定法律的权威性及最高地位。但我国的“以礼入法，以经决狱”思想却未重视法律的地位及权威性，将法律归于从属地位，认为法律是统治者执政的手段和工具。因此，就我国目前社会现实而言，必须树立法律的权威，肯定法律的最高地位，倡导“以法治国”。只有保证法律的权威才能利用法律规范社会行为，保障社会良善的实现，使社会有序、健康地运转。虽然法律的权威性要求其与道德分离，但并不是意味着法律不可吸纳道德元素。就本质而言，道德是良善的，在法律范围内，基于法律权威的基础上，我们可将部分道德主张法律化，同时道德对于法律的批评也必须有限，以免冲破法律秩序。
4.2法律对道德提供制度保障
