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第1篇

论文摘要：2009年9月17日，南京G技术技工学校（以下简称G技校）向Z财产保险股份有限公司（下称保险公司）递交团体意外伤害和短期健康保险投保单，G技校作为投保人为其在校学生386人申请投保学平险。

一、案情概要

G技校提交的投保单记载如下：1、在被保险人健康告知栏中，保险公司问：现在或过去有无患胆、肠等消化系统病症的被保险人？G技校选择项为：无。2、投保单位声明栏中：兹我单位申请投保上述保险，贵公司已向我方交付了条款并详细说明了合同内容，特别是保险条款及相关合同中关于免除保险人责任，投保人及被保险人义务部分的内容作了明确说明，我方已知悉其涵义，同意投保并愿意遵守保险条款及特别约定。本投保单填写的各项内容均属实，如有不实或疏忽，我方承担由此引发的一切法律后果。 G技校在该投保单尾部加盖公章。

09年9月19日，G技校缴纳保费19300元，保险公司出具以G技校为抬头的保险业专用发票及保险单正本一份，一并交付G技校。根据保险单正本记载，保险生效日期为09年9月19日，保险期限一年。附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定：因下列情形之一，造成被保险人发生医疗费用的，本公司不负给付保险金责任：...（5）被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保单项下386名被保险人均年满18周岁，女生甲系该校07级学生，为被保险人之一。2010年4月5日该学生因胆囊结石进入南京医科大学第二附属医院治疗，于4月14日出院，共支出住院及医疗费用11200元。2010年4月16日，女生甲向保险公司提交意健险理赔申请书，该申请书中对被保险人出险过程描述为：因9月前体检发现胆囊结石，2010年4月5日发作入院手术治疗。同日，保险公司对女生甲母亲进行了书面询问并制作笔录，在该份询问笔录记载：2009年7月3日，女生甲因身体不舒服入南京医科大学第二附属医院接受治疗，查出有胆结石，当时未进行手术的原因为希望药物治疗。之后，保险公司调取了南京医科大学第二附属医院门诊病历，该病历记载，女生甲于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗，该院确诊为胆囊结石，并建议其住院手术治疗。

保险公司以“疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”为由拒绝给付保险金，2010年5月，女生甲委托律师向南京市玄武区人民法院提起诉讼，要求保险公司支付住院及医疗费用并承担诉讼费用。

二、双方争议

原告认为：1、保险公司未对被保险人包括既往疾病在内的身体状况进行询问，因此，被保险人没有对保险公司进行如实告知的义务；2、保险公司就保险条款中的责任免除部份没有向被保险人进行明确说明，被保险人也没有进行任何确认，所以保险免责条款不具法律效力；3、本案保险事故发生于保险期限之内，保险公司应当按照合同约定予以赔偿。

保险公司辩称：1、原告并非保险合同的投保人而是被保险人，根据现行法律规定，保险公司就保险条款无向被保险人明确说明的义务；2、保险公司已向投保人南京G技校履行了明确说明义务，保险条款对合同相关当事人均有约束力，应是保险理赔及法院裁判的依据；3、该事故属双方保险合同约定的责任免除范围，按照保险合同约定，保险公司不承担本起事故的赔偿责任；4、虽然本案保险公司未援引“投保人未履行如实告知义务”拒赔，但应当明确：保险公司未向被保险人询问不能免除投保人的法定如实告知义务。

三、一审判决

一审法院认为，G技校作为投保人，为其386名在校学生投保学生平安团体意外伤害保险，且已向被告交纳了保险费，在保险单后所附的被保险人名单中也包括了原告，所以原、被告的保险合同依法成立并有效，被告应当依照约定严格履行其合同义务。

关于被告应否履行保险义务，第一，本案G技校作为投保人为其学生向保险公司投保，学生为本保险合同的被保险人，保单只有一份即保险合同只有一个，就保险免责条款，保险公司只需向投保单位履行明确说明义务即可；第二，依据附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定，被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保险公司的赔偿责任，且G技校在投保单及签收单中对此均盖章确认，所以就本案保险合同免责条款，保险公司已向投保人履行了明确说明义务，免责条款对本案合同双方具有约束力；第三、根据南京医科大学第二附属医院门诊病历记载，原告于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗。09年7月3日，该院确诊为胆结石，并建议其住院手术治疗。另原告母亲的笔录与上述病案记载事实吻合，上述证据可认定原告疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭审中，原告没有提供充分证据证实：投保前原告身体的疾病症状已经消失。

综上，保险公司认为原告带病投保，其不应当承担赔偿责任的理由，符合已查明的事实及双方约定；原告认为被告未履行说明义务，保险合同免责条款无效的观点，因与查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。原告要求被告给付保险金的主张不予支持。

四、二审调解

本案原告不服一审判决，向中级人民法院提起上诉，2011年1月12日（本案二审期间）江苏省高级人民法院印发苏高法审委[2011]1号会议纪要，该纪要第七条规定：学生平安险不属团体险，保险人应当逐一向投保人履行明确说明义务。保险人仅对学校履行明确说明义务的，或者保险人提供了履行免责条款说明义务的《告家长书》但无涉案被保险人或者其监护人签字的《告家长书》回执栏的，对于保险人已经履行了明确说明义务的抗辩，人民法院不予支持。

在我国的司法实践中，地方法院会议纪要虽然不能在判决书中作为法律依据援引，但纪要确定的案件处理方式却能在所辖基层法院得到绝对适用，鉴于省高院对此类案件态度明确，保险公司为尽量减少损失，作出妥协，本案最终在中院主持下，双方达成调解协议。

五、法律分析

苏高法审委[2011]1号会议纪要中对学生平安险承保模式的判定，对本案二审产生逆转性影响，该会议纪要认为学生平安险不属团体险，只能以个险形式承保，从而得出学生平安险的承保保险人应当就免责条款逐一向学生或者其监护人履行明确说明义务，学生平安险的投保人以及履行如实告知义务的主体是学生或者其监护人。而本案系学校自筹费用为学生投保，被保险人清单中学生均已成年，投保行为经得学生同意，保险公司以团体形式承保，学校为保险合同的投保人，保险公司就保险条款向投保人履行了明确说明义务，鉴于现行保险法规定，保险人并无就条款向被保险人进行说明的义务，虽然保险公司在展业时就保险条款内容通过发放文字资料的方式向学生进行了宣传，但并未要求学生书面签字。

苏高法审委[2011]1号会议纪要认定学平险为个险，无论是从法律规定还是从保险经营实务进行分析，均值得商榷。

一、现行法律并未绝对禁止学生平安保险以团险形式承保。认为学生平安保险为个险者所持观点基本为：（1）人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校和被保险人学生之间不存在法定保险利益；（2）另根据保险法规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，学生为未成年人，因此学校不能作为投保人；（3） 学平险的交费主体是学生家长或监护人，所以学生或其家长才是投保人；（4）2003年保监会下发了《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，要求从2003年8月30日开始，各大、中、小学校将不能再以投保人的身份为学生统一办理学生在校保险，这表明行政监管机构认为学生平安保险应该为个人保险。

学平险作为团险承保还是个险承保，主要区别是投保人是谁，人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校对学生不具有法定保险利益是否定学平险团体性的重要理由。关于人身保险的保险利益，立法例上可以划分为纯粹利益原则、同意原则、利益和同意兼顾原则。所谓利益原则即订立保险合同，投保人和被保险人相互间必须存在金钱上的利害关系或者其他私人相互间的利害关系，各国立法一般规定父母、夫妻、子女等互相具有保险利益。同意原则则是指，订立保险合同，无论投保人和被保险人之间有无利害关系，均以投保人取得被保险人的同意为前提。我国采用的即利益和同意兼顾原则。被保险人若同意投保人为其订立保险合同，视为具有保险利益，学校和被保险人学生之间虽不存在法定保险利益，但学生本人或其监护人若同意学校为其投保，学校则因同意原则而取得了对学生的保险利益。

保险法第33条规定：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。”该条属于禁止性规定，违反该条规定将导致合同无效的后果。但该条所称的“无民事行为能力人”，根据《民法通则》的规定，是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。新保险法第33条所称的未成年子女仅限于无民事行为能力人，不包括限制民事行为能力人，即10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。学平险中被保险人范围为各类大、中、小学及中等专业学校全日制在册学生，根据我国的教育体系设置，排除极端个例，初、高级中学及大专院校的学生不属于无民事行为能力人，这部分学生不属于保险法33条禁止的非父母禁止投保范围。我们应看到，保险合同由于其带有射幸性质而容易诱发道德危险，人身保险中的他人之生命保险合同则更容易为不法之徒所滥用，为维护被保险人的人身安全，确保保险合同当事人及关系人的正当利益，对于他人之生命保险合同中可能出现的各种弊端，应以法律手段严格加以防范。但是，这种法律手段应当公正而适中，既要能起到防范各种弊端之作用，又不能过于严厉而妨碍人们利用此种保险合同。无论人身保险之保险利益原则还是无民事行为能力人死亡保险之投保人的限制规定，均是为了抑制道德风险。然而，学平险不论投保人是谁，被保险人为在校学生，受益人为被保险学生或其家长，如教育管理机构为学生投保学平险，将受益人指定为被保险学生或其家长，应该讲道德风险是基本可控的。教育机构自筹费用为无民事行为能力人之外的在校学生投保团体学生平安保险，既不违反现行法律规定，同时也是教书育人、关爱学生的师德所在，是值得鼓励的合法行为，司法不应当干预。

随着时代的发展，特别是近几年的保险展业实务中，大量办学条件较好的教育机构（特别是民营私立学校）为保障学生发生意外事故或疾病得到救治，也是为减轻校方责任，顺利解决可能与学生或学生家长发生的矛盾，愿意拨付一笔款项为学生投保学平险，甚至，一些地区的教育管理机构统一拨付费用，要求辖区内的教育机构必须为在校学生投保。此类投保意愿的教育机构大量涌现，禁止这类愿意为学生承担交费义务的教育机构成为投保人显然不恰当，司法机构对教育机构的投保资格进行限制，不但缺乏法律依据，更为重要的是这种断然排斥的做法阻碍保险功能的发挥。

关于2003年保监会下发的《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，不少人存在误读，该通知主要还是针对当时社会非议的教育机构乱收费问题，防止学校以集体名义强制学生购买学生意外保险，改善保险公司在争夺学平险业务中恶性竞争带来的混乱局面，并没有一律禁止保险公司就此险种以团体形式承保。相反，从监管机构审批或备案的条款情况来看，一些保险公司报备学平险条款即以团体保险冠名，如《学生团体意外伤害保险条款》、《附加学生团体意外伤害医疗保险条款》、《附加学生团体住院医疗保险条款》，此类条款中一般均明确，本保险合同由保险条款、投保单、保险单、被保险人清单名册、声明、保险凭证以及批单等组成。附被保险人清单投保是典型的团体险，由此可见保监部门亦未禁止学平险以团险方式承保。

二、限制学平险以团体保险形式承保，使学生平安保险业务日益萎缩。学平险属短期健康保险和意外伤害保险范畴，专门针对在校学生及教职员工设置，其内容主要包括：学生平安意外伤害保险、附加学生意外伤害医疗保险及学生住院医疗保险。低保费、高保障是学生平安保险的显著特点，投保人只要交较低保费，被保险人就能获得较高保额的风险保障，因此，学生平安保险曾是诸多保险产品中较为受欢迎的一个险种。另与其他医疗及意外险险种相比，因承保对象特定、保障范围广、赔偿额度高、费率水平低，该险种具备一定的公益性质。从社会公益的角度出发，在目前社会保障体系未能全面覆盖未成年人和学生的情况下，该险种对学生而言是一种安全保障，对于减轻家长和学校的负担而言，更是不容忽视的。学平险的开办，保障了学生的人身安全，对稳定社会、促进国家发展都有巨大的推动力。

学平险的公益性其实溯源于大数法则，正是因为被保险人是在校学生这一特殊群体，保险公司将学生平安保险设计为团险，通过学校进行销售，按团险计费，经营和展业成本减少，从而导致保费较低。如果实行保单人手一份，由学生或学生家长和保险公司签订一对一的保险合同，销售的成本优势将不复存在。同时个体投保难以在兼顾承保面的基础上防范逆选择，逆选择会使学平险业务不断萎缩，使可保风险变为不可保风险，造成保费和风险之间的恶性循环，使保险公司不当赔付增加。禁止学平险以团险形式承报，实质是破坏了大数法则的基础，作为商业企业，保险公司必然通过精算方式将其计入费率，转由广大投保人承担，学平险的公益性将丧失殆尽。

第2篇

【论文摘要】中国古代有无民法，学界颇有争议。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。归纳起来，学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。本文对这两种思路分别进行了探讨。

前言

中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。

固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协，《民法要义》，北京:中国政法大学出版社， 1998， P15-16.

[2]杨鸿烈，《中国法律思想史·下》，上海:商务印书馆， 1936， P250-251.

[3]，《中国民法总论》，北京:中国政法大学出版社， 1997， P16.

[4]潘维和，《中国近代民法史》，台北:汉林出版社， 1982， P54.

[5]梁启超，《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之六》，北京:中华书局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法总论》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

[11]梁治平，《清代习惯法:社会与国家》，北京:中国政法大学， 1996， P2-3.