发布时间：2023-03-06 16:02:30
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1.在私人关系领域，一个人没有任何法律上理由，试图侵犯他人的人身或财产，遭受威胁的一方有权利加以阻止，可以采取与维护其合法权益相适应的防卫措施。法律术语称之为“正当防卫”，制定法亦对此予以认同。[1]然而，这种防卫权利是否可以同等地适用于对抗行政机关的违法行为呢？易言之，当公民、法人或其他组织作为行政管理的相对一方，面对其认为违法的行政管理行为时，其是否可以和私法关系当事人一样抗拒来自另外一方-行政机关-的管理行为呢？
如果以戴雪式的法治理想考虑之，政府和公民在法律面前应为平等，他们受同一法律管治，故对于违法行政行为，公民理应可以像对待私人那样对待政府。而且，仅仅从法条本身看，《民法通则》和《刑法》并未排斥公民对行政机关违法侵害行为予以正当防卫的可能性，并未明确指出不法侵害一定是民事性质或者刑事性质以排斥行政侵害适用这两条。
2.然而，针对此问题，我国大陆行政法学者一般受到德国、日本和台湾地区学术理论与制度实践的影响，基本达成以下原则性共识：行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以求矫正之；然而，这一原理又非绝对普适的，若行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立伊始，即无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从。[2]这一建立在对违法行政行为两分法观察基础之上的回应，又分别为迄今为止较为流行的公定力原理和行政行为无效理论所支持。[3]
尽管行政行为无效理论早已经学者们的阐发而得到普遍的认同，不过，其曾经长期停留于学术界的理念层面上，无论是制定法还是制度实践都未予以完全的体现。即便1996年出台的《行政处罚法》相关规定在一定程度上折射出这一理念，也存在两个方面的缺憾：其一，制定法上的无效概念与学理所认识的颇有抵牾；[4]其二，无效理论的实际适用范围极其有限。[5]制定法与学理之间的矛盾可能需要在未来的立法中加以协调，若以后立法渐与学理主张趋于统一，在适用《行政处罚法》第3条第2款之规定时，尚需法官作限定性的裁量解释。后一缺憾则由于最高人民法院在1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中创设确认无效判决形式而有可能得到极大改正。
司法解释第57条第2款首次明确宣布法院可以作出确认无效判决，此乃《行政诉讼法》和1991年公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》未曾加以规定的一种判决形式。基于对该条款[6]以及整个行政诉讼法结构的观察，现行司法解释显然将确认无效判决作为独立的判决形式，与解决一般违法问题的撤销判决、履行判决、变更判决以及确认违法判决相区别，确认无效判决针对的就是“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”情形。[7]这确实与无效理论把无效行政行为与一般违法行政行为予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以断言的是，司法解释为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性，可能在法院那里受到无效审查的行政行为范围已拓展至所有具体行政行为。[8]
3.也许，学界的确应该为这一制度发展感到欣悦。毕竟，在一个有着服从国家威权的传统政治文化的国度里，由于具有实定法（positivelaw）意义的司法解释以某种形式接纳了无效理论，使得蕴涵于该理论之中的公民于特定情形之下可以理性地拒绝、不服从行政命令的观念，史无先例地获得隐约的肯认，实为难能可贵。可是，无效理论转化为制度实践的可能性，绝非当下司法解释的一个条款规定就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖于人们对其的正确理解与广泛认同，依赖于更为细致的制度设计。当我们在为任何表达政治文明之进步的制度安排击节之余，不应忘却它的象征和实效。这是两个彼此关联在一起的维度：将制度安排的象征意义掩藏于文字的背后，不予以认真地揭示、讨论和传播，不仅多数人将对制度革新缺乏真正的理解与认同，而且，制度实践所需要的技术性考量也将缺乏正确理念的引导，这两方面都会约束制度实效；反之，若制度安排难以成就实效，象征永远只能作为纯粹的象征存在，而无法转化为我们现实生活的内在构成。然而，在一种新型制度初创甚至只是草创之际，对它所蕴涵的价值、对实现此价值所应该配备的具体制度，进行细致的、公开的探讨，似乎比关注制度实效问题（有可能尚未充分展示）更具意义。
有鉴于此，本文基于司法解释突破性发展所提供的契机，试图阐发这样一个认识：一种超越纯粹形式法统治的、强调普通公民道德性和独立性的法治，认为公民基于良知自由、以和平方式不服从极其非正义的法律或者行政决定是正当的；无效理论以及建于其上的相应制度，究其终极意义，就是在追求与接近这一法治目标；不过，作为微观政治层面上的理论和制度，它们的直接关怀在于，如何使公民的这种自由和不服从获得实定法上的依据与合法性（亦即实定法化），获得制度上各种技术的保障。在此认识的引导之下，本文还将就当下制度安排的缺陷提出矫正与完善的初步思路，并对公民不服从权利的实际运用可能性作一分析。
二、公定力原理和无效理论：一个古老话题的延续
1.在理论上，行政行为之无效与行政行为之公定力，如同一个硬币的正反两面，论及前者必以明了后者为前提。
行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是：行政行为自其成立之后，不管合法与否，若非无效行政行为，[9]就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。[10]其实，公定力原理并非实定法所明确规定，它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求，违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是，各国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力，而在此之前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求其承担更为不利的后果。
在公定力的支持之下，德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力，尤其对于行政相对人而言，存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济，其救济途径就因此而穷尽，行政行为也因此得以形式上的确定。换言之，在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济，或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未，行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力，尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。[11]
2.然而，把公民放
在事后的救济机制之中以表达自己对行政行为的不满，而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关，并且这种事后的救济有一个时间上的限制，这样的制度安排为什么具有正当性（legitimacy）呢？作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论，其根据究竟何在呢？
若由此追问下去，我们可能会再次面对人类有史以来历久存在的一个古老话题：法律何以让公民服从之？确实，行政行为不是严格的、形式意义上的由立法者颁布的法律。但是，只要我们不是简单地拘泥于对法律的这种静态认识，而是将法律视为一种活生生的规范性秩序，将行政行为视为“关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告”，[12]是施加在我们身上的具体规范，是整个法律秩序的内在组成部分，[13]那么，在上述古老话题与我们的设问之间就有着一种共生的关联。而且，追溯和反省前者-一个深层的根本性问题，对于理解与把握微观政治层面上的行政行为之效力，想必有极大的助益。
借用莎士比亚笔下悲情王子哈姆雷特闻名遐迩的句式，我们可以说：“服从还是不服从，这是一个问题”。因为，在人类法律制度和思想史上，法律为什么有力量让公民服从，是否任何由者（无论是以国王的名义还是人民的名义）颁布的法律都必须无条件地遵守，一直以来乃至当今，都是众家各执一词而未得令所有人都同意之答案的问题。早在时间和空间上距离我们相当遥远的古希腊，苏格拉底和安提戈涅（古希腊悲剧家索福克勒斯同名悲剧的女主角）就曾经作出了不同的回答。苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡，其传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止，毅然为其死去的兄长安葬，其表达的是：世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的，在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。[14]在这两位历史人物的背后，法律实证主义和自然法思想相对立地流传下来。
3.对法律究竟是服从还是不服从，每一个个体都会在其动机、性格、情绪、观念、地位、生活条件、利益以及法律实施状况、威慑程度、舆论环境等多种因素的影响之下，作出事前难以预测的选择。这里并非试图讨论每个人逡巡于守法和违法之间的具体考量，也无意展示常见的、根本未经细致斟酌的激情犯罪事例。问题并未着眼于现实的各种服从与违抗，而是聚焦于实定法为什么必须得到遵守，有没有一种更为基本的规范约束实定法并支持公民在特定情况下对实定法的不服从？
对比安提戈涅提出的超验正义，实定法的比较优势在于它们是相对明确的、可确切认知与把握的。而何为正义、何为非正义，从认识论角度言似乎难以形成共识，尤其是当判断正义与否之主体是具体的个人的时候。在现实生活中，人们一般对自己的生存空间有着一种秩序需要和期待。若每个具体的人皆可以实定法有悖其心中的正义为由而违反之，几乎人人都会在心理上滋生恐惧，因为本来由实定法可能形成的秩序，随时面临解体的危险，人们将不知如何安排生活、不知如何选择行为模式、不知如何处理与他人的关系。在倡行法治主义的当代，法律之所以被强调必须具有公开性、确定性、稳定性、可预见性、不可破坏性、可实施性等品格，[15]在相当程度上也是因为人们对秩序的需要和预期。在法治原则之下，基本的普遍义务是守法（当然特别要求政府守法）；不过，只有法律具备以上品格，普遍的守法和秩序才成为可能。
由于政府本身作出的行为就其本性而言亦具规范意义-只是在整个规范体系中处于较低的、从属的层级而已，所以，同样出于维护人们对秩序的依赖，行政行为也在一定程度上必需具备与立法者创制之法类似的品性。由此观察，公定力的根据既不在于行政行为是国家意思的体现、而国家意思有优越的效力，[16]也不在于社会对政府存在一种信任，[17]而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力实际上是实定法服从义务在行政领域的一种延伸，二者的原理如出一辙。[18]当然，行政行为在规范体系中的较低地位，决定其必须遵循上阶位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通过事后的救济机制表达自己对违法行政行为的意见。不过，同样出于秩序安定之考虑，制度安排上为这种“事后的异议”限定了时间。
4.然而，自古希腊以来一直在西方承继的自然法传统，并不以为对实定法的服从义务是绝对的。在实定法之外建构评判实定法是否符合正义的规范，进而以此评判作为选择服从还是不服从的标尺，这种观念或学说始终具有相当之吸引力。其中，不服从实定法律秩序最为极端的激烈形式，即人民有权反抗、无道政府，也曾经在政治哲学上获得认同。由于西方政治文明发展之特性-中世纪开始的世俗统治者和基督教会权威之间的斗争，抵制统治者滥用权力的臣民违法行为与服从上帝的信仰，得以联系在一起。[19]换言之，臣民的这种违法行为实际上在基督教会、上帝那里可以获得正当性认可与支持。世俗化的进程尽管在一定意义上削弱了宗教基础，但是，公民在某些情况下对实定法或者行政命令的市民不服从、良心拒绝（conscientiousrefusal）或者抵抗权（righttoresistance），依然得到学说上和制度实践上的认同。此类不服从可以基于个人的宗教原则、道德原则，也可以诉诸多数人的正义感、以及已经得到宪法确认的政治原则。[20]
值得注意的是，世俗化、理性化的进程淡化了自然法的神秘意蕴，市民不服从、良心拒绝或者抵抗权理念，都力图得到实定法上的正当化，尤其是在宪法上找到或者确立其依据。马丁·路德·金的黑人民权运动即属市民不服从之典型例子，而福塔斯法官认为此类活动实际上是在行使宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由。只要这些自由的行使并未涉及违反旨在保护其他人平和地追求其幸福的法律之行动，并未涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险之行动，就应该保护和鼓励之。[21]被罗尔斯视为属于良心拒绝的拒绝向国旗致敬的耶和华见证人教派信仰者，也在法庭上努力证明其行为是宪法保障的良心自由、自由。[22]旨在维护整个秩序不受严重、公然侵害的抵抗权，也已经于1968年在德国的宪法中加以明确。
5.虽然市民不服从、良心拒绝以及抵抗权或多或少都是对抗现行实定法的行为，或多或少地偏离了法治对公民效忠法律、诚实地履行法律义务的要求，但人们都努力使其获得实定法（尤其是最高层级实定法-宪法）的支持。究其原因，可归为基于两个层面的考虑：其一，法治的终极目标；其二，自然法意义或者政治意义的权利概念所具有的不确定性。
人类历史经验让我们有理由确信：统治者颁布的某些法令完全可能和当时人们普遍所持的正义观念相悖，完全可能与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖。服从或者执行这样的法令，不仅有违道德、宗教原则或者普遍的正义原则，而且，更为严重地可能在事后被判定为犯下罪行。[23]从目的论维度言，法治所提出的普遍守法义务以及由此追求的相对稳定的秩序，不是法治的终极关怀。法治的目标不是让人成为守法之机器、惟法是从之“奴隶”，而是要让每个人都成为自由、独立、追求幸福、具有良
知和正义感的丰富的生命体。“在如何理解和诠释公民法定权利和义务的问题上，法治允许和鼓励道德的、政治的争论。……谴责基于良知提出异议的公民是不明智的，即便良知误导了他。把每个持异议者定性为无政府主义者或者法治理想的叛逆者，对法治没有丝毫益处。”[24]
可是，持久以来一直具有很强吸引力的自然权利观念，政治意义上得到认可的反抗公权力违法行使的权利观念，毕竟是模糊的、不确定的。其也许可以在现实中得到运用，但危险性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一个“除魅”的过程，自然法或者政治意义的权利理念，需要转化为法律意义的权利概念及相应的制度。一个良好的法治国家，应该在意识形态和制度安排上确认良知自由及相关的自由，确认在某些情况下出于良知的不服从是正当的。法治的终极目标要求法治是一个开放的、宽容的、甚至可能看起来是充斥着矛盾主张的原则。
出于对法治终极目标的同一追求，为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力主张，不应成为绝对之原理。在对公定力原理的典型表述中，多数学者还是设置了一种限制，即“除无效行政行为之外”。这一限制使得某些重大、明显违法的行政行为自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相对一方可以不服从。而且，公民若请求有权国家机关确认无效行政行为，是没有时间限制的。公定力原理安排的是对行政行为（规范的一种）的先行服从，进而保障人人相互安全的法律秩序，而无效理论构想的是公民基于理智和良知判断的直接不服从权利。二者看似相互矛盾，却为以人为本的法治原则所容纳。
三、良知自由与无效理论的规则化、制度化
1.在一个由者颁布的规范体系的普遍统治之下，承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从者命令（无论是法律还是行政决定）的行为的正当性，是一种具有进步意义的理念。它承认人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。然而，当这一理念力图转化为制度设计并在制度层面上运作时，不可避免地形成一系列的难题。什么是基于良知的不服从？因为（不从事任何战争）而不愿服役的，与因为政治原则或个人道德原则（不从事非正义的战争）而违抗兵役法的，有什么不同？不服从权利是否要在所有法律救济途径都已实际上不可能时才能行使？良知不服从与其他违法行为应该如何区分，从而一个民主国家允许它的存在？民主国家允许其存在的方式是什么？是不惩戒吗？诸如此类的问题，都是颇费思索的。[25]而且，在市民不服从、良心拒绝以及抵抗权三个既有的概念之下，似乎又有不同的设问和解答。
尽管如此，可以肯定一点，即这些疑难、困惑的存在，是在把不服从权利实定法化的过程中不可避免的。在西方政治哲学层面上，对良知自由尽管难以形成明确的、一致的定义，不过，达成共识的是：基于良知的不服从，是一个明白无疑的违法行为（clearlyunlawful），[26]是对抗现行法律或者按照现行法令作出的行政命令的行为。但是，人们又直觉地感受到，这些违法行为都具有相当程度的正当性，这个正当性虽然不能为具体的实定法所容纳，一个具有道德善的秩序却可以给其保留合法空间。当直觉主义试图走向系统的、内在逻辑自洽的论证时，问题就出现了。
2.在一个确认行政行为公定力的法律制度之中，如上所述，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的禀性-不可直接对抗性，无论其合法与否，在公民诉诸事后的救济之前具有一种推定的规范效力，公民的先行服从成为法律义务，违反这一法律义务可能会使国家权威机构对其施加不利的制裁。由此角度看，面对一个行政行为的公民，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律（在法律发展的维度上亦是推定有效的）的公民，处境极其相似。于是，与层面上的讨论类似，对法律是否要确认无效行政行为概念、是否要赋予公民直接不服从的权利，以及（在给出肯定答案以后）如何判断某个行政行为是重大、明显的违法，都是引起争议的问题。
不过，问题似乎并不那么严重。因为，对无效行政行为之不服从与对实定法或者依实定法而作出的行政命令之不服从，存在较大的不同。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法或者依法作出的行政命令，实定法似乎没有提供任何可资运用的确切标准；即便最高层级的实定法-宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用良知来判断宪法的基本价值、基本原则为何，实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。
然而，这种不同并不意味着良知自由与无效行政行为没有关联。首先，良知究竟指什么，固难一时澄清，但本文倾向于认为其是作为理性存在的人所具有的善良意志、义务意识和内心法则，是与他人取得某种一致（或者最低限度一致）之基础上形成的普遍道德法则。[27]它是客观普遍存在的，承认公民享有良知自由，亦即承认具有道德性之公民有权按照普遍法则明辨是非善恶。而一个相对独立的、有着自己内在法则的公民，可以在相当程度上抵销政府的武断、专横。无效理论及相应制度之最终目的，不就在此吗？其次，无效行政行为的“重大、明显违法性”，是我们作为一个冷静的旁观者提出的界定，但在具体场景中面对非法或者非正义行政行为的人，完全可能直觉地出于良知不予服从，而非诉诸对实定法的判断。再则，即便实定法作出最大努力，其也要在立法技术上保留“重大、明显违法行为”这一概括性条款来指定无效行政行为，[28]其也可能因为成文法的局限而使得行政行为缺乏上位的、明确的实定法规则，对行政行为是否构成重大、明显违法，若不诉诸良知就可能无法辨明。在这里，对“法”应作广义之理解，尽管其绝大部分具备实定法意义，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正义感等。[29]最后，在实定法明文列举哪些行为属于无效行政行为的国家，如德国，“违反善良风俗”标准的确定，[30]也给予了公民行使良知自由的空间。[31]因此，无论从制度设计之终极目的观察，还是站在制度操作的具体层面上，都应当承认良知自由的重大关联性。只是由于无效理论的实定法化程度较高，亦即判断行政行为无效与否的标准，较之判断法令是否符合宪法价值秩序的标准，要明确得多，所以，容易使人忽略上述的关联意义。
3.由上可知，在直觉上具有吸引力的权利观念，若要形成法律意义的权利（及相关制度），需要经过系统的论证。毕竟，实定法化不是一个简单的制造法律文字的工作，而是一个建构内在协调一致的权利义务体系的过程。无效理论亦是如此。实定法应当明确地吸纳无效行政行为理论，相对明确地规定无效行政行为与可撤销行政行为（一般违法行为）的区别，以及建构相关的制度安排。否则，无效理论依然只能是学者们的一种理念和理想，依然只能在纯粹学术层面上滞留而无法转化为实践，最终甚至可能不再具有发展的生命力。
>在世界范围内，无效行政行为理论在制定法与司法实践中得以体现的国家和地区，包括德国、奥地利、日本、我国台湾地区等。而在我国大陆，诚如前文所述，制定法上存在着无效概念不明、只在有限范围内承认公民不服从权利的缺憾。的确，司法解释创设独立的确认无效判决形式，似乎为无效理论转化为制度实践提供了基本的可能性。但是，基于对域外相应制度与理论的观察，我国大陆现有司法解释只是给出了一个极其微弱的信号，还没有构成无效理论制度实践的充分基础。本文在此从五个方面分析当下的制度安排和实践，揭示其缺陷所在并提出矫正和完善的初步构想。
首先，无效概念的模糊。司法解释把“被诉具体行政行为依法不成立”作为法院给出确认无效判决的标准之一，没有清晰地厘定“不成立”与“无效”之间的关系。在司法解释起草过程中，针对是否将“不成立”明确规定下来的问题，至少存在两种观点。一种观点认为，不成立即无效、无效即不成立，故没有必要作并列的规定。而甘文法官在反驳这一观点时则指出：“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。”[32]这两种观点都值得商榷。
在行政法学理上，行政行为之成立与否和无效与否是两个不同的问题。对前者只需从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在，从而具有推定的法律效力-除非该成立的行政行为具有重大、明显的违法情形。在诉讼阶段，行政行为之成立是行政相对人可以的前提之一。一个尚未成立的行政行为，即甘文法官所称的“不成熟的行为”，对行政相对人的权利义务一般不可能构成实际的影响，也就无任何效力可言，这种“无效”应该属于一种自然意义上的没有效力。而无效行政行为意指行政机关已经作出、已经成立但由于重大、明显违法而不具推定约束力的行为。基于此区分，不成立的或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。[33]试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法院提出行政诉讼请求，法院显然不能受理对这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的，以避免不合时宜地干预行政。[34]
其次，判断无效行政行为标准之缺位。司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。如上所述，司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，[35]而第（三）项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所想像的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。因为，我国大陆既不像德国、奥地利、日本等国存在对无效行政行为作概括和列举规定的统一行政程序法典，又只是在《行政处罚法》中运用了“无效”术语，更不用说这一术语之涵义过于宽泛、同学理公认的“无效”概念相距甚远。普遍适用的前景只得有待于将来出台行政程序法典方能实现，司法解释就会在一定时间内成为悬置在空中的文字而已。
甘文法官以未在决定书上盖章的行政处罚为例，说明何为无效行政行为，[37]而《行政处罚法》其实并未对此作确切无疑之规定。可见，司法解释的原意对“依法”并未采上述严格、狭隘的意义。然而，这实际上就意味着，司法解释对什么是无效行政行为没有给出任何指导性的规则，由此可能会造成两种截然相反的结果：法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用上述条款，即便有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；或者，法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。确认无效行政行为标准之缺位，也会使得行政相对人不知如何运用理智判断来行使其不服从的权利。因此，确认无效判决形式的实际适用前景依然堪忧。
再则，单独的确认无效诉讼问题。根据无效理论，无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为圭臬，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[38]公民、法人或其他组织仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。就此而言，把确认无效判决与确认违法判决并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我们所想像的价值。因为，无效行政行为非他，乃一类特殊的违法行为而已，若没有诉讼程序上的差别，[39]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。
其四，涉及行政行为效力的民事纠纷处理问题。现代行政管理权能的广泛性，使得公法和私法纠合在一起的事例大量存在。行政机关作出的确认权利归属、裁决民事纠纷以及其他具有第三人效果的行政行为（如发放建筑许可引起相邻权问题），都可能引起民事纠纷或者使既有的民事纠纷依然延续。在承认公定力原理的法律制度之中，由于行政行为在未经撤销之前一直具有推定的拘束力，任何个人、组织甚至国家机关都得予以尊重，因而，一个争议颇多的问题已经出现：民事纠纷的当事人是否一定要以行政诉讼作为民事争议获得解决的前提？对此问题，我国学界有着不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不拟详细讨论。不过，可以确定的是，解决这一问题的方案绝非单一的模式，既不能一概地以行政诉讼为先决条件，也不能一概地要求行政机关必须听从法院的民事判决而改变其先有的决定。在此，必须承认公定力应视具体情况而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，与本文主题有关的，可以设想：如果当事人只是提起民事诉讼，而在诉讼过程中法院认定案件所涉行政决定乃重大、明显违法的无效行政行为，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顾该行政决定而径直作出与之相反的民事判决，而不必以行政诉讼为先决。[42]这是无效理论在制度实践中运用的又一情形，法院的认定和判决实际上是支持了当事人对无效行政行为不予理睬的立场。
最后，申请司法执行程序的关联性。行政行为除无效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此当然地就具有了自行执行力。行政行为所确定的义务是否可以在行政相对人不履行的情况下由行政机关强制执行，尚需视法律、法规是否明确授予行政机关此项权力而定。[43]法律、法规无明文授权，行政机关则必须向法院申请执行；若法律、法规允许行政机关就是否自行强制执行进行选择，行政机关也可以向法院申请执行（司法解释第87条）。不过，行政机关的申请如果要在法官那里获得通过，司法执行措施如果要真正启动，具体行政行为还不得出现下列任何一种情形：明显缺乏事
实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。否则，法院将作出不予执行的裁定（司法解释第95条）。
也许，熟谙无效理论的人可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近-只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解释起草者似乎并不认为二者存在关联。[44]的确，裁定不予执行和判决确认无效是两种性质的司法裁判，至少，前者基于行政机关的申请，后者基于行政相对人的主张。然而，必须承认，二者在实际效果上是一样的，被裁定不予执行的行政决定即便继续存在，其法律拘束力事实上已经被剥夺，其确定的义务行政相对人也无需履行。于是，问题就产生了：申请司法执行的一个事实前提是，行政相对人在法定期限内既没有提讼又未履行行政决定所确定之义务，也就是说，其已经丧失通过诉讼获得有利救济的权利；那么，凭什么法院可以利用另一种程序对其施以实际效果一样的救济呢？比较恰当的诠释是，法院认为裁定不予执行的行政决定是无效行政行为，法院不必受公定力和确定力之约束。
把无效理论与申请司法执行程序勾连起来，不仅可以说明法院裁定不予执行的正当性，而且还可以揭示现行司法解释所规定的执行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申请司法执行程序中仍然实施合法性审查，不过，法院是在行政相对人不参加的前提下，采用“卷面无错误”标准对行政机关呈交的材料进行审查，若没有发现明显违法，则裁定予以执行。[45]然而，在司法执行的实际运作中，法院难免要与行政相对人接触，[46]若在接触过程中，行政相对人提出证据足以表明行政决定存在重大、明显违法情形，只是行政机关提供的书面材料没有反映出来，那么，法院该如何应对呢？因此，申请司法执行程序是否可以设定为一个简易的对抗程序，允许被申请执行人参与进来？如果被申请执行人提出的行政行为无效理由成立，那么，法院裁定不予执行；如果被申请执行人没有提出此类理由，或者无法举证证明行政行为无效情形，[47]法院依据自己对书面材料的审查，发现有符合裁定不予执行之标准的情形，也裁定不予执行；被申请执行人没有提出或者无法举证证明行政行为无效，法院也未发现有符合裁定不予执行之标准的情形，则裁定执行。
管理是一个历史范畴,其作为实践是历经无数人的努力,步步演变,才走向科学化的。从最初的经验管理发展到工业化时期的泰罗制和福特制管理,管理开始进入科学管理时期。泰罗在其《科学管理原理》中指出,科学管理是由组织、协调、合作、发挥每个人最高的效率,实现最大的富裕等多种要素结合而成的。这使人们对科学管理开始关注,特别是现代行为科学的诞生,为管理注入了新的心理因素,而系统论的发展,为系统管理的实施提供了强有力的理论指导。此时,以梅奥为代表的以人为本的管理思想开始占据主导地位,管理不仅仅是追求有序化、合理化,同时也追求人的需要的满足,而且谋求管理的整个系统功能的优化。这就是管理的科学化问题。
现代行政管理正在发生一系列的趋势性变化。首先是从流行程序管理变为倡导目标管理。程序管理要求管理者对被管理者明确行动的目标,且交代每一个行动的操作步骤,而目标管理仅需对被管理者明确目标及其工作要求,具体步骤由被管理者、操作层次的人自行解决。当然,不同的被管理者应运用不同的管理方式,但在人力资源素质不断提高的今天,仍一味奉行程序性管理是过于落后了。
其次,从单一管理发展为分层管理。系统论中的结构——层次——功能理论开始在管理中发挥作用。不同人员结构的系统(单位)要运用不同的管理模式,不同层次的管理者,其管理方法不能相同。高层次的管理者仅仅关注战略性决策,而日常程序性决策都授权于低层次管理者操办。不同的管理者其管理半径不一样,其控制力、监督能力也不一样。
再次,从刚性管理发展为柔性管理。刚性管理强调硬性行政命令约束,管理思维是非此即彼,容不得权变。而柔性管理认为管理存在弹性,管理者往往根据不同的被管理者和不同的情境而采取不同的管理方法,从而达到理想的管理效果。管理者注重对管理“柔性”因素的控制如管理风格、沟通、文化等。
第四,从无风险管理发展为危机管理。传统的管理强调对被管理者的激励与约束的对称即所谓的奖惩机制的建立。通过表扬的手段、树立典型的效应来带动一批人前进,不谈忧患,不提危机,害怕被管理者受刺激过度,产生惧怕心理,影响工作及效率。危机管理在一些特殊情况下有其独特、甚至令人意想不到的作用。如急中生智,置之死地而后生,都说明危机管理具有独特功能。更值得注意的是,现在危机管理似乎有演变为一种经常性管理模式的趋势。如微软公司总裁比尔·盖茨在管理中强调“最好的软件公司离真正破产永远只有18个月”。正是有这种危机管理技能的运用,微软公司才会日益强盛。
不仅仅是管理模式在变,而且管理的指导思想也在变。如鲶鱼效应和木桶原理,学习型组织的理论的兴起等。鲶鱼效应是指在一批沙丁鱼的远途运输中,如果掺入几只凶猛的鲶鱼,反而会使沙丁鱼的死亡率降低,这是因为有了逃生的竞争,使沙丁鱼游动频率增高,从而生存力增强。同样,在管理中,如果多引入一些不同类型的人才,则会使单位的生命力愈加旺盛,这破除了传统的“一山难容二虎”的理念。木桶原理是指一只由几十块木板拼接而成的大木桶,其容量取决于最短一块木板。这给管理者的启示是:面对被管理者的差异与管理环节、问题的差异,其实是最薄弱的那一个环节,可能会导致管理上的麻烦与致命伤。因此,一名优秀管理者应从最薄弱环节改进入手,去提升整体的管理绩效。只有经常性检查,经常性抓落实,抓责任制的贯彻才会获得满意的管理效果。现代管理科学还告诉管理者,如何将自己所管理的组织发展成为一个学习型的组织,已是十分迫切的问题。传统的管理认为,被管理者一次充电,受益终生,知识、才能运用只须储备一次,便可应付全部的挑战。而在信息、知识经济时代,这一管理理念落伍了。只有带领组织成为持续学习型的组织,摆脱单纯的模仿,且成员之间相互学习,具有共同的愿景,一个单位、组织才会生机勃勃,不断发展,不断拓展成长空间,不断超越同行,取得成功。
二、现行行政管理的误区剖析
当前,一些人戏称流行的行政管理模式为“领导就是开会、管理就是收费、协调就是喝醉”,一些管理人士甚至将其作为管理的金科玉律。这其实是行政管理庸俗化的表现,是明显的认识误区,在这种指导思想下进行管理将贻害无穷。
首先,将开会布置任务,理解为可替代科学决策,这首先是管理者的悲哀。这种错误的认识容易造成“会海”连绵,管理者开了会就等于任务布置了,事情完成了,长此以往,落实工作成为顽症。而没有落实的政策、措施等于一切都是空的,管理的效能无从体现。
其次,管理的中心任务是什么,仅仅是收费吗?把管理权限混同于单项财权行使、赚钱的所为,这是将管理极端简单化的表现。的确,好的管理可以产生经济效益与社会效益,但管理不是为了收费了事,这是管理导向的错误,会造成管理可有可无,机构形同虚设,人浮于事,最终断送了事业。
再次,协调就是喝醉,这是将管理极端庸俗化的表现。当然,协调是需要将方方面面的利益进行平衡,对各方倾向、意见进行妥协,但决不是一喝了事。管理既要协调管理者与被管理者,使二者利益、愿望与目标等大体相一致。做到上下同心,形成组织的凝聚力。要协调长远利益与眼前利益,最终目标与近期目标之间的关系。也要协调管理者与工作任务相适应,还要协调被管理者与工作任务相适应,达到1+1>2的系统功能效应。还有一种管理误区就是一味多订制度,认为有了制度就有了管理,从而导致规章多如牛毛,有否贯彻执行则无人问津。这种错误的认识容易造成“文山”现象,管理者须签阅大量的文件,哪有时间、精力去真正管理呢?其实,有了制度不等于就有了管理,有了制度,只是为管理准备了一些基本前提、准备了一些条件,这只是管理的开始,实际上,被管理者是否自觉执行这些规章,是需要监控、需要调研的,这都是管理的题中之义。制定过多的规章等于没有规章,因此规章过滥也会影响管理的效能。
三、新时期行政管理的科学化走向
决策的科学化。作出一项正确而充分的决策,有赖于准确而充分的信息,也需有一套动力机制去刺激决策付诸实施。传统的管理以领导者“拍头脑决策”为主,凭经验、凭主观决策,容易导致决策失误,导致严重后果。因此,我们必须寻求决策的动力机制,健全为决策服务的信息系统。
办公的自动化。办公系统是决策系统与操作系统的衔接环节,是落实决策的重要一环。制度、决策的落实在于执行,它涉及到办公环节的启动,传达贯彻、督办决策的实施到位。传统管理中的这些环节都已齐备,但缺乏的是高科技手段。现代管理就是要借助于办公自动化技术,成倍地提高政务效率,建立督办网络体系,使事中、事毕都存在可测性与可控性,使决策者、管理者随时能得到确切、全面的信息反馈,以便实现全程动态管理。
管理的信息化。无论是决策,还是日常管理监督,都需要管理的信息化。提供全面、准确的信息是决策的前提,反馈实施信息是管理的要求,总结反映、宣传信息是管理效能的体现。因此,信息化管理是走向科学化的必然要求。通过重视信息反馈,不断改进管理方式。在管理过程中注意管理效果的信息反馈,以便随时调整管理的目标和方式,达到优化。
监督的经常化。好的管理,必须伴随大量的、经常性的日常监督,否则,薄弱环节随之产生,突变因素随之潜伏,久而久之,随着问题的累积,可能使千里之堤溃于蚁穴。因此,发挥群众监督,加强内控建设,充分利用社会监督与舆论监督,使问题、隐患没有藏身之处,是十分必要的。
管理的法制化。依法管理是今后行政管理的大势所趋。随着社会主义法制建设的深化,我国行政法制建设也取得了长足的进步。一方面,我国制定了成千上万的涉及行政管理的法律法规及行政管理规章,这大大改变了以前在计划经济体制下行政管理机关依据政策进行管理,而使行政管理具有很大随意性的弊端;另一方面,我国通过《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》,建立了比较健全的行政救济的法律制度。在这一基础上,我国于20世纪80年代末正式提出“依法行政”的口号和要求,管理开始走上法制化的轨道,这对新时期的行政管理将产生重大的影响。管理将更多地运用法律手段,管理也更普遍地在法律许可范围内展开。
一、理性的法治与“依法治国”
“法治”这个多义词首先表示一种治国方略，它是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行社会控制，而不是选择其他作为主要控制手段，即我们今天重新提倡的“依法治国”。但它还有其他更重要的、不应被省略的涵义，即必须强调“法治”之法内容或精神的正义性与合理性。
汉语“法治”一词从被使用时开始，就与“以法治国”、“依法治国”等词相提并论，主要是被作为一种治国方略来理解。“以法治国”一词在中国古籍中首先见于《管子》一书，其后的商鞅、韩非等人又对此进行了发展和实践。[①]在中国古代思想体系中，法治总是与“礼治”、“德治”、“人治”等治国方略相并列、相对称、相对立。我们可以认为：存在着一种与“人治”[②]相对应的“法治”，这就是作为一种治国方略的“依法治国”；也存在并不与“人治”相对应的“法治”。
法治除“治国方略”之外，还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等几层涵义。法治的理性精神也就体现在这些涵义之中：
第一，法治是一种理性的办事原则。其基本含义是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束，即通常所谓“依法办事”。只要法律已经规定，任何人和组织不得以任何正当或不正当的目的（理由）去违背法律规则，而只能遵照执行。无论发生什么具体情况，甚至是法律本身发生不正义的情况，也要严格依法律办事。[③]在既定的法律面前，严格遵循才是正当的。在法律面前只有先考虑形式的合理才能承认实质的合理，这是法治的基本要求。可见，作为办事原则的“法治”与作为治国方略的“人治”不是对称的一对范畴。
第二，法治是一种理性的法制模式。法制历来具有多样性，通常可以划分为专制的法制与民主的法制两大模式。法治就是后一种法制模式。民主是一种合乎理性的制度、观念，作为民主的法制模式，法治的基本含义是：法制必须以民主为社会条件和制度基础。中国历代法家主张“法治”并直接参与实践，但他们所谓的“法治”理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。这只是人治之下的法制。真正意义上的法治是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。近代资产阶级在追求经济自由、渴望政治民主、反抗封建专制的过程中逐步建立法治这种民主的法制模式。其基本特征是：法律反映广大人民意志；这种代表民意的法律至高无上；保护人权和公民权；政府必须依法行政；司法独立；公民权利受到侵犯应当得到公正的救济；等等。
第三，法治是一种理性的法律精神。如果说民主是法治的条件和基础，那么法治是法律（法制）的精神。这种精神导源于民主的社会条件和制度基础，是民主在法律上的转化形式，与民主一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值体系，它体现了人对法律的价值需要，成为人们设计法律的价值标准和执行法律的指导思想。法治所蕴含的法律精神包括：（1）法律至高无上。法律具有最高的权威，法大于权，正式的法律不因局部政策变化而随意修改。（2）善法之治。[④]善法是经正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益。（3）无差别适用。法律适用不承认个别（特殊）情况，只承认普遍规则的效力，[⑤]非经法定程序不得因个别情况而改变法律的普遍性，即使这种改变的目的是正当的，目标是正义的。（4）制约权力。国家、政府享有公权力，但是这种权力必须接受法律、权力和权利的制约，禁止滥用权力，政府和官员的行为应当与法律保持一致性，[⑥]滥用权力应当受到追究；国家机关决不是谋利的经济组织，法律应当绝对禁止权钱交易。（5）权利本位。法律必须包含切实保护人民权利的内容，权利和义务是统一的，但是权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。（6）正当程序。程序是法律实施的关键，正当的程序是实行法治的关键。它不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力行为合乎正义的作用。[⑦]
第四，法治是一种理性的社会秩序。法治还可以被理解为一种社会关系或社会秩序。徐显明在《论“法治”构成要件》一文中把“法治”表述为：“在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态”[⑧]，这也说明法治是一种社会关系和社会秩序，正是在这种意义上，我们才常常有“法治社会”的提法。这种社会关系和社会秩序是这样被安排的：法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府的权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益的不受权力和权利的侵犯。[⑨]法治所追求的目标就是这样一种理想的社会结构和社会秩序。既然法治是一种社会的理想状态，那么，它必然不是一个一成不变的确定状态，而是一个不断探索和不断实践的过程，具有由低到高发展的阶段性。
二、法治与形式合理性
实行法治，究竟形式合理性更重要还是实质合理性更重要？这是影响中国法治建设进程的重大理论问题中的关键性问题。
有学者否定法律的形式合理性，认为“规则法治观念”（指19—20世纪西方要求法律在形式上合乎理性的观念）“不仅缩小了法治的境界，取消了法治的深层根据，还因为这种法只是在形式上是好的，内容和实质上并不一定好”。[⑩]我认为，法治实际上是这样一种制度模式：在法律创制问题上强调法的目标，或曰实质合理性——体现自然法观念；在法律执行问题上强调法的自身品质，或曰形式合理性——反映实证法观念。[①①]
已有的法治经验显示，当我们在评价法律和法律执行情况时，实际上存在着两个序列的标准，一是法制的自身品质，它是在不联系法的外部社会问题的情况下来认识法制的，是法制内在的一种评价标准，比如法官是否严格遵循法律规则进行审判，政府是否有超越法律的行为，法律的程序是否能够保障法定的权利，等等。另一标准是法制的社会目标，它是把法律联系于社会，结合道德、政策、国家的政治目标等来对法制进行评价，比如法制是否达到预期的效果和目的，法官的一项判决是否符合公认的道德原则，政府的行政行为是否符合国策等等。问题是当两者存在矛盾和冲突时，哪个更值得考虑，更需要尊重？我主张在法律制定的时候应当充分考虑实质合理性，即尽可能地把道德、政策、社会目标等等吸收到法律之中，当法律的实质（目的）合理性已溶进立法阶段时，两方面是基本一致的。如果执行法律规则与社会目标相一致的话，当然不会存在选择谁、偏重谁的问题。法律的目的与法律的规则发生矛盾，往往出现在法律执行阶段，因此我们应当提倡立法阶段以实质合理性为主，执法阶段只服从和执行法律的既定原则。
在中国法律传统中，我们总是把衡量法律制度
合理与否的标准放在目标合理方面；在个别案件与一般规则相矛盾的情形下，我们的评价总是倾向于“法本原情”、“舍法取义”；在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。我们较少考虑目标合理的法律需要有自身品质的合理为前提。而把法律所追求的社会目标当作法律的自身品质来追求，在法治的问题上就会带来一系列困惑：在立法方面力求法律规则的实质合理性因而忽略法律规则的“一般性”[①②]；在执法方面力求法律规则符合个别正义，因而轻视正当法律的程序性。这在现代社会就会带来昂格尔所谓“迅速地扩张使用无固定内容的标准”[①③].据此设计的制度模式必然导致政府权力得不到控制。实质合理性基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性；形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态，但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段，法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。对于法治而言，其首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义，而是“形式法律”的合理与健全。韦伯说：“一切形式法律至少在形式上是相对合理性的”[①④].法治的建立首先需要重视法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。
近代法治与现代法治虽有不同，但法治仍有其不变的理念，即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。尽管现代法大量出现行政和司法的自由裁量现象，允许政府官员和法官在适用法律时具有造法精神，发挥主观能动性，多考虑道德、公共政策、社会福利等因素，但是这一切都是在法律的范围内进行的。如果说自由裁量是强调人的主观能动性，根据具体情况由官员和法官自由裁量更符合正义的话，那么这些官员也应当成为法律的维护者。[①⑤]
法律的实质合理性的参照标准可以由这样几个方面组成，一是人的意志，二是伦理道德，三是政治目标，四是一定的社会事实。换言之，相对于这四个因素来讲，法律是一种形式。立法者应当根据这四种因素在遵循客观规律的条件下制定法律，立法者在法律颁布实施前就已经把上述四种因素加以考虑和反映。如果国家实行的是真正的法治的话，那么在法律颁布之后，即执行法律的过程中则不应当过多地考虑这四种因素。近代法治的精义就在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则，即便这个法律存在实质不合理也应该无例外地被尊重。如果不强调依照既定的法律规则办事，而是随意改变既定的法律规则，那么法律就丧失了稳定性，法律就没有了权威，法制也就沦为人治了。
人治之法在法律上的表现有四方面：第一，在法律与人的关系上（这里的“人”既可以表现为君主个人、行政长官、执法者，也可以表现为人民、公民、阶级、利益阶层等等），法的权威不如君主的权威，行政权力大于法官权力，法律过多受执法者主观意志主宰。第二，在法律与道德的关系上（这里的道德包括伦理、人情、舆论等），法律没有独立的自我准则即内部道德，受伦理束缚，受人情支配，受舆论左右。第三，在法律与政治目标的关系上（这里的政治目标既可以是表现为政党纲领的政治目标，也可以是表现为国家的政治目标，既可以指近期的政治目标，也可以是长远的政治目标），法律绝对服从政治目标，一切不符合政治目标的法律都可以随时被改变或废止。第四，在法律与社会事实的关系上（这里的社会事实是指时势变化中的事实、个案中的事实），法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。这样一来，法律成为一种“可变”的、不稳定的因素，过于追求实质合理性，必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。
三、“舍法取义”模式检讨
执行正式法律和实现社会正义，都是政府负有的义务。但是正式法律与社会正义在某些情况下会存在矛盾，这时候，政府及其官员应该是服从正式法律呢，还是放弃正式法律？中国式的法官面对这样的问题，采取了“舍法取义”的态度。最典型的表现是在古代许多复仇案件中。[①⑥]这里的法官似乎可以称之为“道德家法官”[①⑦].这种类型的法律固然有优点，但是也从这些优点当中产生某些弊端，那就是缺乏法官的职业性特征，职业角色过于伦理化、政治化，不仅承担执法任务，还承担道德家、政治家的任务。
美国学者JamesE·Bond在其《审判的艺术》一书中提出过“政治家法官”与“艺术家法官”两种类型的法官。前者“注意的是那构成原文基础的原始理解”，而后者则“注重未来”的灵感，同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性“。[①⑧]在我们的司法实践中，也同样存在法官”政治家“化的现象。法官履行执法义务时，还得在特殊案件中舍弃法律追求道德伦理、经济效益和社会正义。严格来讲，法官只能在法律允许范围内兼顾道德、经济和社会正义方面的考虑。
同时，法治问题还涉及“合理性”问题的三对范畴：正式的法律与执法者的关系；正当程序与严格规则的关系；形式正义与实质正义的关系。中国传统法的思想和模式，在处理三者关系时往往表现为轻视前者偏重后者，即关心执法者、严格规则、实质正义，而轻视正式法律、正当程序和形式正义，片面追求法的实质合理性。
中国传统“礼法”在法律“正义”或法律“合理性”的理解方面存在偏重实质轻视形式的倾向，强调立法、执法的道德指引或参照作用。注重实质正义势必把治理之道寄希望于“人”，这就同中国的政治理想模式——“仁政”天衣无缝地结合在一起。“礼法”与“仁政”轻视形式合理性的缺点表现在：一，重“内圣”轻他律，“仁政”建立在“性善论”基础之上，所谓“内圣外王”的治世之道就是把对官僚的信任建立在一种虚构的非事实的基础上，“‘有德的统治者’的想法，与温情主义相结合时不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍弃法制机制。二，重实体，轻程序，他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束，而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾。“民本”毕竟不等于“民主”，所以“仁政”不是官民之间双向式的政治机制。三，重官僚施恩，轻官民交涉，行政者单方面向百姓自觉施恩，作为一种行政者的道德义务存在，而百姓则没有相对的权利。
如果把执法者自觉遵循伦理道德、爱民如子、追求民本主义的“仁政”，视为一种“合理性”，保证这一执法模式的法律则是一种追求“实质合理性”的法律，即追求法的社会目标（即“外在道德”）的法律。中国自汉代以来遵从孔孟儒学，政治与法律制度上处处推行这样一种追求实质合理性的法律。且不说程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，礼法与仁政传统下的法律，连“严格规则”也是不容易真正实现的。因为法律一旦与道德相混杂，法律的确定性品质也就丧失了。韦伯所批判的亚洲国家的法律与宗教命令、伦理规范和风俗习惯含混不分，实际上主要是针对中国传统法律文化的，在我国“道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律”。[②①]
法律的严格规则并非在任何情况下都是灵验的。比如在现代行政法上，立法机关所提供的行为标准都不单纯是“合法”问题，即形式合理性问题，还产生了行政“正当”问题，即
实质合理性问题。行政的标准与当事人的行为标准都存在模糊化，从本质上说是法律目的性倾向在行政法领域的表现。这种变化恰恰导致了行政自由裁量的目的性或实质化倾向，导致法律对行政权力的失控。昂格尔在分析当代（“后自由主义社会”）“福利国家”和“合作国家”的发展对法治的影响时谈了这样一种趋势：在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。[②②]这说明寄希望于严格规则已经远远不够了。何况对于偏重实质合理的中国传统文化，严格规则只会导致执行者无所适从。
这样一来也就把对法律的解释和适用的准确性、一致性，完全寄托于作为执法者的“道德人”。进而，法律的品质也就取决于执法者的品质。考察当代中国政治，我们也不难发现其追求实质合理性的特点。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉洁的道德教化目标的同时，却忽视了什么样的行政程序才能最大限度地约束官员的自由裁量权这一法律自身的合理性问题。事实上真正的法治首先不考虑官吏的品德优劣问题，而是考虑规则的一般性和严格性；真正的法治也并不只重视明确的一般实体规则，还重视正当的程序，真正的法治是在优先考虑形式正义的前提下才去考虑实质正义问题的。
四、法治与政治性代价
形式合理性总会有付出和牺牲，因而“法治在西方也并未被始终看作解决人类社会问题的良策”。[②③]法治的代价基本上都属于政治范畴，都同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关，所以我们称之为政治性代价。
这种政治性代价主要表现为以下几种情形：（1）把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段单一化了，其他手段的运用被限制了，如政策、行政手段的使用范围和程度受到限制，从主要依政策和命令办事向主要依法律办事的转变，是一项复杂而艰巨的工作，其改变的艰难过程本身是一种代价。（2）法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力在量和质上都有所缩减和割舍，权力的灵活性和自由度会降低。（3）既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。因而，也可能“牺牲掉某些个案中的实体正义”。[②④]实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理性的必要性而被忽略。这也要求国家和政府对社会生活的许多方面保持宽容态度，不能任意运用权力来干预，但这不等于说这些行为不存在社会危害性。（5）法治在总体上能够提高社会控制效率，但是它不排除在具体情形下，会导致办事效率的下降。那么，法治为什么具有政治性代价呢？
法治之法无疑是国家与政府自我约束的工具。一个国家或政府在推行一种“良法”之前，权力是随着执政者的意志和习惯而运行的，如果说存在政治权力运用规则的话，它们主要是君主命令、惯例、经验、道德、教义、政策，等等，我们有时又把这种状态称为“人治”。这种状态对于权力运用者而言，简便、自由，有针对性，对个案处理来说具有高效率的优点。相反，当根据一般性的普遍法律规则和程序来行使权力时，权力在很大程度上受到限制，因此国家和政府权力在量和质上都必然地作相应的割舍。比如刑事审判方式从职权主义到辩论主义的转变，势必引起国家公诉机关权力的缩减；行政处罚程序的设定，势必导致行政机关处罚权力的限制。这是法治付出代价的原因之一。
再从法律的稳定性（确定性）、抽象性与社会的变革性、多样性角度来看。科恩（MorrisCohen）认为，“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚”。[②⑤]在兼顾法律的稳定性和灵活性的复杂过程中，我们势必会权衡最大利益，并且需要牺牲某些利益。由于法律在内容上具有概括性、一般性，表达形式上具有简要性与抽象性，在适用时又必须是相对稳定的。而法律被具体适用的对象总是具体行为或事件，它们是千姿百态，变幻无穷的，因而，当客观情势发生变化时，它就有不适应情势的可能性。当遇到时过境迁的情况，法律规范就从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面，即柏拉图所谓“如同一个顽固而无知的人”。“规范性调整也有一个重大的弱点，就是它不可能充分考虑到每个具体情况的特点，作出符合每个具体情况的处理”。[②⑥]当我们在适用法律的时候，就不得不在法律的稳定性与灵活性之间进行取舍。这是法治付出代价的原因之二。
法律无法穷尽也不必穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因此会存在遗漏。因为，第一，立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事；第二，法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件；第三，法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去穷尽一切社会现象。柏拉图在《政治家篇》中借“异邦人”之口表达了他关于法律或法律规范的弊端的观点，他说：“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”，法律“如同一个顽固而又无知的人，他不容许任何人做任何违反他命令的事情，……哪怕别人遇到了新情况也不行，尽管这样做比他自己规定的办法好得多”[②⑦].法治理论十分注意这样的问题：当公民出现危害社会的行为而又没有法定依据时，法律是否要追究？要么以政府宽容或放任危害为代价，要么以限制或侵害公民自由为代价。所以追究与否，都会引起一定的牺牲和代价。这是法治需要付出代价的原因之三。
法律规范都是通过法律条文的词汇、语言表达的，而词、语无非是一种表达意思的符号，它可能准确地表达一个意思，但也不排除一个词、语被曲解的可能性。尽管法律是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作主观判断的规定，如涉及“适当”、“必要时”、“正当”、“合理”等词汇之处；一是后果归结中关于罚则幅度的规定，如“有期徒刑3年至7年”这样的规定，就需要进行自由裁量，进行法律推理。这种推理过程离不开适用者的主观意志，因而也就渗透了适用者个人化的非理性因素。“如何在个人行使自由裁量权与机械地适用法律之间维持适当的平衡，这一问题继续困扰着法律理论家”[②⑧].这是法治需要付出代价的原因之四。
法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的，这就会引起法律执行的成本问题，即司法与行政资源的投入问题。[②⑨]比如执法过程中程序的复杂程度与严格程度与官员精力的消耗、机关物力的负担一般是成正比的，换言之，行政与审判的工作效率（这里不包括正义的产出问题）往往是随着程序的严密化而降低的。但是必要的程序总是需要的，而必要的程序总是会比没有程序的状况带来更多的工作负担。降低法律实行的成本问题，可以从诸如简化某些程序等方面着手，但这并不意味着对程序的否定或取消。在中国目前的法律条件下，程序不是要简化，而是要健全，因此实行法治还需要付出更大的代价。特别是在当
代被认为是“法治的关键”[③⑩]的刑事审判程序方面，中国更多需要程序的成本投入。这是法治需要付出代价的原因之五。
由此而不难预料，政府的政治性代价承受力将使法治进程出现某些曲折。但是，只要政府对法治化的代价作充分的思想准备，保持坚定的法治信念，曲折又是微不足道的。
注：
[①]但是这里有一个问题：历史上主张过“依法治国”的朝代并不都是实行法治的。所以我们不能仅仅以是否确定“依法治国”的方略来认定某朝代是否实行法治。何况许多“依法治国”的提法还不是当时的政治事实，而只是当时的文人、学者对政治所发表的议论而已。
[②]“人治”实际上可以被等同于“礼治”、“德治”使用，因为它们在根本上是一致的，德治、礼治只不过是人治的美称罢了。
[③]罗尔斯在《正义论》中谈到：“一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由。当社会基本结构由现状判断是相当正义时，只要不正义的法律不超出某种界限，我们就要承认它们具有约束性。”参见《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第340页。
[④]按照亚里士多德的话来讲，就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第167－168页。
[⑤]富勒认为，法律的一般性是法律区别于更直接和更狭隘的规则和命令的核心。参见L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46—48页。
[⑥]富勒认为：“这种一致性可能受到来自下列各种方式的损害和妨害：错误解释，法律不可理解，失察于必要的对法律制度整体性的维持，受贿，偏见，愚蠢自负，以及追逐个人的权力。”见同上书，第81页。
[⑦]孙笑侠：《论新一代行政法治》，《外国法译评》1996年第2期。
[⑧]见《法学研究》1996年第3期，第37页。
[⑨]这是现代社会赋予“法治”的新的内涵。如果从近代“法治”来看，它只具有第一层次和第二层次的含义。
[⑩]严存生：《要确立正确的“法治”观念》，《法律科学》1996年第3期。
[11]孙笑侠：《中国法治的现实目标选择》，《法律科学》1996年第3期。
[12]即富勒所称之“一般性”。参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第93—94页。
[13]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。
[14]〔德〕M·韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第656页。
[15]正如亚里士多德在《政治学》中所说的，“法治……优于一人之治。遵循这种法治的主张，这里还须辩明，即便有时国政仍须依仗某些人的智虑，这总得限制这些人只能在法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。”参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第53页。
[16]如东汉郅郓为友报仇后自投监狱，而法官却劝其离开监狱，否则法官要自杀（《后汉书·郅郓传》）。东汉一位叫桥玄的法官为袒护为父报仇的被告，以违法手段处死依法审判的法官（《后汉书·桥玄传》）。法官的判断逻辑是，为道义而杀人者不应当受到法律追究，因此法官宁可纵囚、违法或者丢官。
[17]如果我们分析古代法官的来源、成分，这一点是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家学派影响较深，而法官大多是熟读儒家经典而再经考试取得法官官职的儒家弟子，因而判案中也带有鲜明的儒家色彩。
[18]〔美〕JamesE.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》，中国政法大学出版社1994年版，第12—15页。
[19]〔日〕石川英昭：《中国法文化的特质与儒学的影响》，载《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年版，第201页。
[20]中国古代法中虽然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律适用的正当考虑。正如有学者所指出的，“设计用来确保可预见性和一致性的程序的稳定性，不过是其他更实际考虑的一个附带后果而已”。同上书，第252页。
[21]〔德〕韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第80页。
[22]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第181页。与昂格尔一样，其他一些学者在近几年都提出这个问题。据笔者理解，美国学者诺内特、塞尔兹尼克关于法的三种类型（压制型、自治型和回应型）的理论中所谓“法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威”与“从关注形式公正向关心程序公正或实质公正转变”是指称同一种现象。参见《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第87页。
[23][25][28][30]〔美〕高道蕴：《中国早期的法治思想》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第247、216—217、217、220页。
[24]引自《“依法治国，建设社会主义法治国家”学术研讨会纪要》（郑成良），参见《法学研究》1996年第3期。
[26]孙国华：《对于法的性能和作用的几点认识》，中国政法大学出版社1986年版，第3页。
我们舟山市自来水公司，自党的以来，在以经济建设为中心和改革开放方针政策指引下，根据我市渔业生产、港口建设与旅游业发展的需要；根据我市水资源与供水设施状况，于1979年就着手在舟山本岛搞区域性供水。20年来，我水司一直坚持了“区域性供水“这个方向，做了一点有效的工作。现把我们的做法与粗浅体会汇报如下：
一、区域性供水有利于水资源的合理配置，有利于提高水资源的利用率。
由于区域范围内存在着水资源分布的不均匀性、用水量分配的不均匀性的特点，从总体区域性统一考虑水资源使用，有利于提高水资源利用率，现分述如下：
1、舟山本岛降雨量分布不均匀。如定海平均年降雨量为1347．6毫米，普陀平均年降雨量为1251．8毫米，相差近100毫米。降雨在时空分布上也不均匀，一年中5、6、9月份为雨季，其他月份雨量较少。年度降雨量变化幅度也较大，最多年降雨量为604毫米（1967年），这一特点对我们特别缺少水资源的舟山本岛来说，要求多建造区域性贮水水库，有利于提高淡水资源利用率。
2、舟山本岛水资源地区分布不均匀。舟山市全市人均水资源拥有量为613吨，舟山市本岛人均水资源拥有量为706吨（为全省人均水资源拥有量的2144吨的1／3），而普陀区沈家门水资源人均拥有量仅409吨为定海水资源人均拥有量的57．9％。舟山本岛按陆域面积划分，普陀的陆域域面积约为本岛的1／4，而定海的陆域面积却占舟山本岛的约3／4。按已建水库水量比照，根据舟山本岛统计（对供水有关水库），城市供水专用水库和“农灌“与“城市供水“两用水库总蓄水量：普陀共有5只水库总蓄水量为776立方米；定海区共有10只水库（全市最大的三大水库亦在定海），总蓄水量为3142．8立方米。水库总蓄水量定海要比普陀大得多。
3、舟山本岛用水量地区分配很不均匀。普陀区沈家门是远东三大渔场之一，那里不但人口集中，而且舟山几家渔业公司和渔业加工企业都设在那里，当时的用水量大大超过定海，历年来售水量对比详见下表：
单位：万吨
年份
地区196519681971197419771980
普陀74．5463．06129．24166．90279．65320．55
定海10．4529．7261．7389．76131．33175．84
4、舟山本岛区域内各种水资源进行统一开发与利用，进一步提高水资源的利用率。
由于定海水资源拥有量大于普陀，而普陀的用水量大大的大于定海，根据这一“剪切差“的特点，我们在1979年开始实行区域供水时，首先把定海与普陀两地水资源实行统一调度、统一使用、使定海的水资源得到了充分使用，从而进一步缓解了普陀缺水紧张矛盾。这些年来我们还认真贯彻了“开源与节流同时并举“的方针。在工矿企业、在社会上大力开展节约用水和计划供水工作。同时还新建和扩建了一批大库，总蓄水量增加了1000多万立方。而且，在丰水期河道水质符合饮用水水源标准情况下，进行了积极利用，据市自来水公司统计，多年来河水利用量已占全年供水量的45％左右。目前，舟山本岛水资源利用率已从原来的20％左右增加到37％，特别是本岛南部一带（东到西）水资源利用率已达到了43％。大大高于全省开发水平。
二、区域性供水有利于扩大供水范围，提高供水的安全保证性。
1、扩大了供水范围
自1979年实行了区域性供水以来，不断扩大了供水范围。舟山市自来水公司成立之前只有定海城关镇和普陀沈家门镇两个范围内供水、供水面积只有8平方公里左右。用水人口只有10万人口，实行区域性供水以来，供水范围进一步扩大，西至岑港老塘山深水港区；东至四大佛山之一的普陀山和将要通水的海岛风景旅游区朱家尖，东西跨度约50公里，南北相距约2至5公里，供水面积达150平方公里，用水人口增加到30多万人。
2、扩大了供水量
实行区域供水后，用水量大幅度增加，成立市自来水公司实行区域供水第一年售水量只有361．2万吨，到了1995年已达到2249．9万吨。在这16年间年平均递增率达到了12％以上。年售水总量增加15．2倍，详见下表。
历年售水量统计表
序号年分售水量（万吨）备注
11979361．2
21980590．3
31981550．7
41982790．9
519831001．3
619841194．5
719851442．9
819861681．8
919871703．4
1019881666．7
1119891422．2
1219901812．9
1319911842．9
1419921879．4
1519932071．3
1619942191．7
1719952249．9
3、提高供水水质
实行区域供水后，水资源利用范围扩大，利用率高，在多水源条件下，有利于根据原水的水质变化情况对原水进行选择性使用，确保原水水质符合水源水水质标准要求，有利于净水处理，提高出厂水水质。
4、有利于当地人民生活，经济增长与旅游事业的发展
实行了区域供水以来，由于水资源得到了充分利用，抗旱能力得到了增强，供水保证率提高，供水水压亦得到了不断提高，供水水质达到和超过国家饮用水水质标准，群众感到满意。同时也促进了舟山经济发展，1978年舟山国内生产总值仅为3．88亿元，工业总产值为2．42亿元，到1998年国内生产总值猛增到93．58亿元，工业总产值达到84．15亿元，按不变价计算分别增长了4．5倍和18．3倍。在旅游业上亦得到了发展。由于区域供水范围扩大，舟山水司在国家级风景名胜旅游区普陀山除建造水库（水利部门建）、水厂以外，于1994年还建成投产了舟山本岛至普陀山海底过港输水管道（全长5公里），使普陀山供水得到了保证，促进了普陀山旅游业的发展。1979年普陀山旅游人数为10．1万人次，旅游总收入为0．0241亿元，1998年普陀山旅游人数为139．58万人次，旅游总收入为3．18亿元，分别增长13．8倍和256．4倍。全市旅游业发展更快，有些旅游区和旅游点从无到有，从小到大发展特别快，1979年全市旅游人数为11．2万人次，旅游总收入为0．0241亿元，到1988年旅游人数为343．61万人次，旅游总收入为15．19亿元，分别增加30．67倍和630．3倍。三、如何做好区域性供水
20多年来，我们在从事区域性供水过程中，感到最为重要的是根据当地实际情况，即根据当地的实际地域条件、行政区域的归属关系、水资源分布情况、地方经济发展水平情况，要做好统一规划、统一设计、统一建设和统一管理。
1、首先要做好需水量计划和预测，我们根据舟山市城镇发展总体规划，结合舟山市城市特点，分区、分地段，按用水人数、按照工业发展、产品结构调整情况和其他用水要求，按用水地分布状况，按定额标准，运用相关法、趋势外推法、经验估算法，预测不同时期的需水量，然后研究确定现有水厂的改造和扩建计划，按城市扩建要求研究设置新水厂的建设规划、确定扩建和建水厂的规模。
根据规划，舟山本岛在2000年前我们公司共有六座水厂，规模为22万吨／日，从现在看基本上能达到规划所制定的规模要求。
2、做好水资源统一使用规划千方百计地提高资源的利用率。
舟山是一个海岛城市，水资源贫乏，实施区域供水后在各级政府的关心支持下，水资源得到了充分的利用，确定了以库水为主，库河水并重的用水方针。在雨季大量利用河水，在旱季河水水位低、水质差时就用水库水；市政府确定河水每吨0．2元的价格后，大大地激发了农民卖河水的积极性。现在已基本把本岛的河水都利用起来，以各乡镇水系和河流归属为标准，分别设置了十二座泵站、输水管道分片全部联网，河水已成为不可缺少的重要供水水源。河水不但可以直接送到净水厂进行处理，而且可以翻入水库，12座泵站的总抽水翻水能力已达到了30万吨／日，现在供水区域内已基本上实现了库库相联，库河相通，输水管道基本上通到了各有关水库和各条河道。到现在止已经在使用的专用水库、农用供水两用水库有15座，总蓄水容量为3919．8万立方米，已经在利用的河道10条，总河道容量为355万立方米（详见下表）。仅水库总库容量比区域供水前二座水库总库容量的210万立方米增加到3919．8万立方米，增加了18．67倍。
供水水库情况表
编号区别类别库名汇水面积
（Km²）有效库容（万m³）备注
1普陀专用芦东水库3．7118
2普陀专用沙田岙水库0．8120可翻水入库
3普陀专用应家湾水库1．36120可翻水入库
4普陀专用大施岙水库1．66250可翻水入库
5普陀两用勾山水库2．79168
6定海专用经水库7．97110
7定海专用虹桥水库13．41015可翻水入库
8定海专用叉河水库186．3
9定海专用红卫水库1．9476
10定海专用西溪岭水库1．043可翻水入库
11定海专用岑港水库6．6627可翻水入库
12定海两用狭门水库4．5238
13定海专用蚂蝗山水库4．87278
14定海专用里洞岙水库6．4375．5
15定海专用阵岙水库2．03195
合计3919．8
供水河道情况表
单位：万立方米
编号区别河名容量备注
1普陀芦花河30
2普陀勾山河54
3普陀红旗河31
4普陀展茅河50
5定海临城河120
6定海甬东河8
7定海盐仓河26
8定海东方河8
9定海紫微河20
10定海岑港河8
合计355
3、抓了净水与输配水工程统一规划、设计与建设工作。根据区域性供水与水源分布情况，本岛共建了6个净水厂，详见下表：
净水厂名称1998年底现有供水规模
（万吨／日）厂址规划最终供水规模
（万吨／日）备注
虹桥水厂5定海茅岭10
城北水厂1．65定海城北3
西溪岭水厂0．5定海甬东0．5
平阳浦水厂5普陀平阳浦8
应家湾水厂1普陀沈家门1．5
普陀山水厂0．4普陀山0．8
建成管道口径从Ø1000mm－Ø100mm输配管道共409公里，勾通本岛西至岑港，东至普陀山与朱家尖供水管道。公司总资产增加到1．5亿。
性贸易政策理论(StrategicTradePolicy)。该理论动摇了在规模经济和不完全竞争条件下自由贸易政策的最优性，证明了政府干预的合理性，提出了适当运用关税、补贴等战略性贸易政策措施，将有助于提高一国贸易福利的主张。这一核心结论正好与传统贸易理论相悖。战略性贸易政策理论因其在理论的独创性、分析方法的独到性及其解释现实的能力等方面取得重大的突破而日益为人们所重视。
一、突破之一：非完全竞争市场和规模经济条件下的贸易行为
1.规模经济效应的非常数性。规模收益用于微观经济学分析厂商的生产函数始于20世纪30年代。显然，国际经济学在这一方面落后了许多，一直停留在完全自由竞争和规模收益不变的分析基础之上。战后国际贸易发展现实显然无法得到传统贸易理论的合理诠释。现实生活中的许多产品是以规模报酬递增生产的，并且生产这些产品的行业（如汽车业、半导体业、计算机业等）构成了国民经济的支柱。产品生产的规模经济可分为外部经济效应和内部经济效应两部分。外部规模经济效应是指厂商水平上的规模报酬不变，而社会的递增性报酬以外部经济的形式体现的情况，因而这种厂商及其产业能够产生巨大的外部经济，促进相关产业的发展和出口的扩展。这种外部经济效应往往并不能为各厂商同时同等程度地享受，厂商与行业间的竞争行为因而受影响。但更重要的是厂商内部规模经济效应，即厂商水平上的规模经济。在其他条件不变的情形下，一个较大的公司能够更好地克服生产不可分割性，使生产能力得到更充分的利用。同时，由于某些一般管理费用并不会随生产规模而变化，因此其每单位成本会随着生产增加而下降。如果规模经济持续存在，则平均成本总大于边际成本，如果以边际成本定价就意味着损失，因此，内
部规模经济不可避免地与竞争均衡发生了矛盾。因而，传统贸易理论无法解释发达国家之间与产业内、公司内的贸易成为国际贸易主流这一现实。到了20世纪80年代，以克鲁格曼为首的一批经济学家才试图突破这一理论与现状的隔膜，将规模经济引入贸易分析，提出了依靠政府支持，通过获得规模经济效益，达到扩大出口、抢夺竞争对手市场份额的战略性贸易政策理论。
2.市场的非完全竞争性。由微观经济学可知，厂商这一层次上的规模经济的存在意味着价格行为与非负的利润不一致，因而市场不可能是完全竞争的。对于不完全竞争的市场结构，西方经济学迄今没有一个一般性的结论。但是，毕竟放弃了传统贸易理论最不现实的假设，即世界市场是完全竞争的。战略性贸易政策理论分析了以下可能的三种市场结构：(1)可竞争市场（伯兰特假定这与无代价和无限制地进入和退出相结合）；(2)古诺双寡头国际竞争模型（即均衡产量水平由两个厂商反应曲线的交叉点所决定）；(3)垄断竞争。尽管一般性不完全竞争理论没有产生，但是，在各种不同的市场结构下，在实证和规范两个方面有关贸易的一些重要结论都有效，也是可行的。
二、突破之二：技术对贸易的内生变量性质
传统贸易理论早就注意到技术进步的作用，但是，直到20世纪80年代后期国际贸易理论才把技术变化、不完全竞争、规模经济结合起来进行研究。
克鲁格曼等人认为企业内部存在着动态的规模经济。技术的改变是企业获得动态规模经济的最重要形式，从而把技术作为内生变量促进了国际贸易的发展。技术变化包括两种情形，其一是技术创新(Innovation)，其二是边干边学(Learningbydoing)。
技术创新是通过研究与开发(R&D)活动来获得的。R&D所产生的技术创新改变了企业的生产函数，降低了边际生产成本。在生产过程中，同样的要素投入能带来更多更好的产出，其表现为：(1)要素生产率的提高；(2)产品质量的提高和新产品的开发。这样，企业的边际生产成本就会不断下降，从而能在国际市场上占有更大的市场份额。另一方面，技术进步能从学习曲线(LearningCarve)的角度阐述动态的规模经济。假定边际成本是累积产量的减函数，累积产量越多，生产经验、销售经验和管理经验越丰富，边际成本就逐渐降低，这就是边干边学。一般而言，作为先进技术的拥有者并非有意转让或传播其技术，而是在贸易、投资或其他经济行为中自然地输出了技术，即所谓的“技术外溢”。亚那戈娃(Yanagawa)分析了通过直接或间接的途径传播技术及其影响的国际技术外溢，克鲁格曼和卢卡斯(Lucas)分别讨论了国内技术外溢的问题，而格罗斯曼和赫尔普曼则系统研究了行业间和同行业内部技术的外溢及其作用。战略性贸易政策理论重点强调了规模经济效应是扩展国际贸易的动因之一，而技术进步是企业动态规模经济效应的来源之一。技术进步与国际贸易的扩展存在一种互动关系，贸易不仅通过国际市场的竞争及各国
努力来开发新技术新产品，也通过国际技术外溢给各国互相启发的机会。技术开发不再是个别国家的行为，不再是外生的经济变量，而是直接推动贸易发展的内生变量。
三、突破之三：对政府干预作用的重新定位
传统贸易理论的主流观点认为：政府干预导致资源配置扭曲，造成国民福利下降，如关税及非关税壁垒限制进口，政府对出口实施补贴等，都会造成国民福利的净损失。只有推行自由贸易政策，才是“双赢”。当然，主流观点并不反对在出现市场失灵如外部性问题、垄断、信息不对称、道德风险时，政府可以有目的、有选择地干预，目的是消除“反竞争”(Anticompetitive)现象，保证市场竞争自由有序正常地进行。但总体上强调的还是自由主义思想。当然，在自由贸易的喧嚣声里，还有几声应推行政府干预的呼声，但其势单力弱。其中最有影响的是“幼稚产业保护论”，始作俑者是李斯特。保护的目的是为了寻求一个良好的生存、成长环境，免受外国同行企业的竞争压力。但这一学说并无完善、系统的理论证明。
战略性贸易政策理论则认为：在规模经济和不完全竞争条件下，一国政府可以借助R&D补贴、生产补贴、出口补贴、进口征税、保护国内市场等政策手段，扶持本国战略性产业的成长，增强其国际竞争能力，带动相关产业的发展，从而谋取规模经济之利，抢占国际竞争对手的市场份额，转移其垄断利润，提高自身的福利水平。因此，实施战略性贸易政策，政府起着关键的作用，必须有一个尽可能信息完备、决策独立、干预有力的政府。理所当然，在战略性贸易政策理论中，政府的干预作用被提升到前所未有的地位。具体说来，有如下几个方面的解释：
1.政府干预是实现规模经济的最优途径。
在非完全竞争及规模经济条件下，国际贸易中垄断利润普遍存在，一个企业的垄断实力越强，获得的垄断利润就越多。国家干预可以将国外企业的利润转移到国内企业。为此，对于各贸易国来说，如何扩大本国产品在国际市场上的市场份额，并进而通过扩大生产规模降低生产成本，就成为取得市场竞争优势的关键。靠企业自身去积累和成长，在强手如林、技术突飞猛进的今天，且若又是后起国家的企业，要成为国际市场上的真正挑战者，显然困难。而借助政府力量作为“第一推动力”，选择有发展前景的产业在一定时期内给予扶助，使其尽快扩大规模，获得规模经济收益，降低成本便是最直接、最有效、最迅速的途径了。
2.政府干预是“以进口保护促进出口”模型实施的基础。
“以进口保护促进出口”（英文简写IPAEP）是克鲁格曼1984年提出来的重要理论。该理论有两个假设前提：一是市场由寡头垄断，并可有效分割；二是存在规模经济效应。当本国企业处于追随者地位，生产规模远没有达到规模经济的要求，边际生产成本很高时，这时本国政府通过贸易保护，全部或局部地封闭本国市场，阻止国外产品进入国内市场。随着国内市场需求的逐渐扩大，这类产业的规模经济收益便会出现，生产成本得以降低。同时，国外竞争对手由于市场份额的缩小而达不到规模经济，边际成本上升。此消彼涨，国内企业就可能占有国外市场更大的份额。而销售额的扩大又进一步降低了边际生产成本，提高了企业的国际竞争力。这样，以政府干预为后盾，IPAEP理论的实施便达到保护国内市场，扩大国外市场的目的。战后，在日本、韩国、中国台湾的经济发展中，汽车、电器、计算机设备等的发展就经历了这样一个过程。
3.政府干预作用内生化是比较优势形成的关键因素。
将政府干预作用作为比较优势内生为国际贸易理论的一个变量，是战略性贸易政策理论的一大进步无庸置疑，而比较优势依然是国际贸易的基础。一方面技术变量已成为现代企业和国家相对比较优势形成的关键变量。而技术变量的提升不管是来自于“边干边学”，还是R&D，都与法律、投资激励等形成的经济环境密切相关，都需要通过政府的支持，即取决于政府的干预情况。另一方面，在经济全球化过程中，资源禀赋的内涵发生了变化，相对于“自然资源”而言，“创造型资源”（如信息、知识资本、创新、制度、技术等）的作用越来越重要。企业以及一个国家越来越依靠于这类资源来获得比较优势，因而政府干预也被内生为区位因素，成为直接影响这种“创造型资源”比较优势形成的关键变量之一。
四、突破之四：利润转移理论
传统贸易理论主张自由贸易政策，通过国际分工和专业化生产来进行国际贸易，使参与国双方的福利水平都提高，实现“双赢”。但是，战略性贸易政策理论却提出了利润转移的论点，即把垄断利润从外国公司转移给国内，从而在牺牲外国福利的情况下增加本国福利。利润转移理论显然与传统贸易理论能增进双方福利水平的论点不一致，它的基本前提是国际竞争都具有寡头竞争的性质。
战略性贸易政策理论揭示了利润转移理论的三种类型。第一种类型是关税的利润转移效应。布兰德和斯宾瑟提出的“新幼稚产业保护”模型，假设一家国外寡头垄断企业独家向国内市场提供某种商品，正在享受垄断利润，且存在潜在进入的情况，那么，征收关税便能抽取外国寡头厂商的垄断利润。因为，外国寡头厂商会吸收部分关税来决定“目标价格”，以阻止潜在进入。否则，国内企业的进入将不可避免。特殊情形下，外国公司甚至会将关税全部吸收。国内既不会发生扭曲，又可以获得全部租金。税收收入就是转移了该厂商的垄断利润。该模型突破了传统最优关税理论关于只有大国才有可能用关税来改善其贸易条件的限制，认为即使是贸易小国也同样可以通过征收关税来改善国民福利。
第二种类型是“以进口保护促进出口”手段的利润转移效应。该观点来自于20世纪80年代逐步成型的“新幼稚产业保护论”，认为一个有战略意义的行业在受保护的国内市场里能迅速成长而达到规模经济的要求，从而相对于外国厂商具有规模上的竞争优势，使其能够增加在国内市场和没有保护的外国市场的份额，从而把利润从外国厂商转移到本国厂商，使本国福利增加。
第三种类型是出口补贴的利润转移效应。布兰德和斯宾瑟于1985年提出古诺双寡头国际竞争模型，认为向在第三国市场上同外国竞争者进行古诺双寡头博弈的国内厂商提供补贴，可以帮助国内厂商扩大国际市场份额，增加国内福利。古诺博弈的特征是，均衡产量水平由两个厂商反应曲线的交叉点所决定。通过补贴降低国内厂商的边际成本，使厂商有更高的反应曲线，获得更大的国际市场份额。总之，出口补贴降低了非完全竞争产业的垄断扭曲程度，增进的本国和消费国的总收益大于另一生产国的损失。
五、简要评价
战略性贸易政策理论在理论和实践两方面都已成功地描述了当今国际贸易的发展现象。一种经济理论在放宽假设赖以存在的前提条件之后，是否依然有效往往是检验该理论优劣的最好方法。战略性贸易政策理论之所以对现实世界能提出合理的解释，也是因为放松了传统贸易理论最根本也是最不现实的假设，即世界市场是完全竞争的，从而确定现实的研究方向。但是，由于一个系统性完整的一般性不完全竞争理论（涉及信息经济学、博弈论等）并没有建立起来，以其为基础的战略性贸易政策理论并没有上升到替代传统贸易理论的高度，相反，还有许多缺陷和不足，因而受到了传统理论的批判，如：对竞争行为和公司数量过于敏感，将商品的价格纳入一般均衡的经济系统而内生地决定，以邻为壑的利润转移政策，完备信息需要，资源配置的紊乱以及政府的寻租行为，等等。
其实，战略性贸易政策理论并不是对传统贸易理论的全盘否定，而是在继承的基础上有所突破和发展。传统贸易理论的完全竞争和不变规模经济可以看成是战略性贸易政策理论的一个特例，它的比较优势原则仍是世之公理。战略性贸易政策理论对此的认识向前迈了一大步，认为资源禀赋的相对差异是比较优势的来源之一，但更重要的是规模经济优势带来的比较优势。而规模经济优势明显地在很大程度上取决于政府的干预。事实上，传统贸易理论与战略性贸易政策理论争论的实质就是干预主义与自由主义的争论，自由主义认为政府的干预只会产生经济扭曲，经济问题只能靠市场解决；而干预主义认为扭曲来自于市场失灵，必须通过政府干预进行纠正。战略性贸易政策理论的问世，强调了政府行为的重要性，摆脱了纯粹自由主义的阴影。事实上，战略性贸易政策理论的始作俑者就是最市场化的美国，而日本和韩国钢铁、汽车、计算机产业的壮大发展，“波音－空中客车”的博弈佐证了该理论在实践上的成功。或许，在不久的将来，战略性贸易政策理论会产生重大的理论发展，进而代替传统贸易理论。
【参考文献】
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【关键词】《论语》：互文性理论：不同译本
一、《论语》及其不同译本
孔子是我国历史上伟大的思想家、教育家，儒家学派的创始人。他在中国的传统文化中有着极高的地位，其思想和学说也为中国文化乃至世界文明作出了不朽的贡献。《论语》由孔子的弟子及其再传弟子编撰而成，以语录体和对话文体为主，记录了孔子及其弟子言行，集中体现了孔子的政治主张、论理思想、道德观念及教育原则等。作为一部优秀的语录体散文集，它以言简意赅、含蓄隽永的语言记述了孔子的言论。
《论语》不只在中国被奉为经典之藏，在世界上也有着相当大的影响力，有很多不同的译本。在《论语》的诸多译作中，最具代表性的有1861年的理雅各译本、1898年的辜鸿铭译本、1938年的林语堂译本、1950年的庞德译本、1996年的韦利译本、1998年的安勒哲与罗思文译本等。这些译本都对于《论语》的传播做出了重要贡献。在西方传教士和汉学家中，理雅各的译本有着最高的影响力；在中国人中，则数辜鸿铭的译文最具代表性。因此，本文将用互文性理论对他们的英译本进行分析。
二、互文性理论与翻译
互文性，由法国后结构主义文艺批评家朱莉娅·克里斯蒂瓦于1969年提出，又称“互文本性”，“文本互指性”。她认为任何文本都是对其它文本的吸收与变形。在特定的文本中，总能看出其他的文本的端倪，比如题材、语气、篇章结构等，甚至包括文本中所包含的历史、文化等精神内涵。简单来讲，“互文性”理论消解了作者的中心地位，新的文本不是作者凭空创作出来的，而是读者与其他文本及其所包含的世界进行思想碰撞，吸收，融合之后创作书写出来的。这也为读者的创造性阅读和书写提供了合理的解释。
在翻译领域中，在作者、读者、文本及文本包含的世界之外，还多出了一个译者的元素。所以，翻译实践也是译者与作者、读者、文本进行跨越时空的对话和交流，形成的一个选择与吸收、创造与变异的互动过程。期间不断出现某种意义的无限补充、替换、增殖，甚至是不同程度的误读，形成一种“增益”或称“添补”的互文性转换活动，是合阅读与阐释之力造就的一种语言转换的实践活动。
在这种翻译实践活动中，互文性体现在三个环节上。译者首先是作为读者对原文本进行互文性阅读和理解，这是接受理论或文本的体现；接着，译者作为阐释者对文本进行互文性阐释，对文本的阐释要求阐释者自觉地、在更高的水平上运用互文性知识对文本进行解释；最后是译者作为作者对文本的互文性书写。此过程中间包含了不同的世界和文化背景，有时译者会做出主体性选择如“文化误读”和“文化过滤”等。
三、理雅各和辜鸿铭《论语》英译本中的翻译比较
理雅各和辜鸿铭都有着深厚的中西方文化背景和汉英两种语言的功底，这充分保证了他们翻译中国儒家典籍的水准。理雅各是19世纪英国著名的汉学家，对中国古典经典著作的研究功底深厚，翻译了很多中国古典巨作。他以“忠于原作”为己任，翻译作品力求忠实于原文。辜鸿铭是我国清末明初著名的文学大家，受过系统的西方教育，对英语的造诣甚至令英语本族人仰慕。他所译的《论语》、《中庸》，译文“别出心裁，只要可能，一概不用中国人名、地名”。为了使内容和思想易于被西方理解和认识，还广征博引西方的名句、典故参证注释，以“勾起读者原来的思路”。因此辜鸿铭的译文在欧洲广为流传。由于两人背景不同，翻译风格迥异，所以本节将从互文性理论的视角对他们英译本中的几处进行分析。
1.曾子曰：“吾日三省吾身，为人谋而不忠乎？与朋友交而不信乎？传不习乎？”
里雅格：The philosopher Zengsaid，“I daily examine myselfon threepoints：——whether，in transactingbusinessfor others，Imay have beennot faithful；——whether，n inter-course with Mends，I may have beennot sincere；——whether I may havenot mastered and practiced the instruc-tions ofmy teacher”
辜鸿铭：A disciple of Confuciusremarked，“I daily examine into my per-sonal conduct 0n three points：First，whether in carrying out the duties en-trustedtomebyo thers，Ihavenot failedin conscientiousness；Secondly，whether，n intercourse with friends，Ihave not failed in sincerny and tru-stworthiness；ThUdly'whether I havenotfailedtO practicewhatI professinmy teaching，”
这句话中，“子”的翻译应该是一个难点。“子”是中国古人对有道德、有学问的人的尊称，《论语》中出现的“子”大多指孔子及其弟子，如有子、冉子、曾子等。如此多的“子”，对外国读者来说理解很困难。辜鸿铭在其译本中将“子曰”中的“子”全部译为“Confucius”，其弟子则都译成了“adisciple of Confucius”，其他众多人名中，也保留甚少，大都采用了省略或解释的处理方式。值得一提的是，在《论语》中出现的重要人物，他会用西方文化中的相似人物来诠释。例如，他把颜回比作耶稣的门徒圣约翰，注释为“the St.Johnof the Confucius gospel，——apure，her-oic，ideal character，the disciple whomthe Master loved”；把武王注释为“thewarrior king or the conqueror：the Sol-omon of Chinese history"，比作基督教文化中的所罗门王，等等。辜鸿铭采用这种翻译方式旨在凸显东西方文化之间的共性，而这种对中西两种文化共性的寻找就是互文性的一个表现，在目标语文化中寻找互文标记，利于读者产生共鸣。而这里，里雅格将曾子译为“The philosopher Zeng”，也是试图在源语和目标语之间建立一种联系，让读者可以更好地理解源语文化。
从译文的结构上来看，理雅各是完全忠实于原语的语段模式直译，体现的是和源语的互文性。而辜鸿铭则采用英文中“概括一具体型”的语篇结构形式，即以一个语言成分为主干，带有若干个附属成分，主干与附属成分之间由一定的逻辑关系相连。这样的结构适合西方人的思维路线，有助于更好的理解。所以这里体现的是译者在做阐释时的译文与目标语的互文性。
2.子曰：“无为而治者，其舜也与！夫何为哉？恭己而正南面而已矣。”（《卫灵公·5》）
理：Thematersaid，“MaynotShunbeinstanced，Havinggoverned effici—ently with out exertion？ What did hedo？ He did nothing but gravely and re-verently occupyhisimperial seat，”
辜：Confucius remarked，“The an-cient Emperor Shun Was perhaps theone man who successfully carried outthe principle of nongovemment，Forwhat need is there really for what is cal—led govemment？A ruler needs only tobe earnest in his personal conduct，andto be have in a manner worthy of his po-sition，”
“无为”，从道家的思想来说，意为人的行为要顺应自然变化规律。儒家的“无为”强调“德治”，尧舜的德行齐于天，其德如风，能够自然而然的感化百姓，自然以治天下。二者的“无为”并不相同。理氏的翻译是对原文的直译，偏向道家的“无为”概念，是对儒家精神的一种误读；而辜氏译文是通过对爱默生的作品《English Traits》中的“non-govemmentand non-resistance”感悟后译出的，对于舜的“无为而治”解释得比较贴切，对舜的形象刻画也较符合儒家统治者的理想形象。两位译者对“无为”理解的不同及二人文化背景的不同导致了两人译出的结果不同。
3.…千乘之国……。
里：A kingdom of a thousandchariots
辜：A State of even the first-ratepower
“乘”的读音是sheng，指的是古代用四匹马的车。在古代，一个国家拥有的战车数量是衡量其实力的重要标准。从互文性来看，两位翻译大家在原文本的理解上和阐释上都是准确的。辜鸿铭采用了归化的方法阐释原文，使目标语读者更容易理解；里雅格则采用异化手法将其直译为“athousand of chariots”，让目标语读者能够更深入地了解中国文化。两人无论是采用归化还是异化，在这个关键词的理解和阐释上都体现了它与源语文化的互文性。
1.生态利益的形成
生态利益是生物生存和繁衍所必需的物质和生态需要，它产生于生态系统，地球生态系统通过养分循环和能量流动为生物提供所需物质和生态需要。养分循环是指由于生物的生活、生长、死亡和分解，化学元素从周围环境中进入生物体和从生物体又回到环境中去的过程。能量流动是指能量通过食物关系从一个营养级转移到下一个营养级。通过不间断的养分循环和能量流动，生态系统才能维持平衡，从而为各种生物体提供所需的物质和生态需要。一旦这种平衡被破坏，就会造成整个生态系统的崩溃。
在探寻生态利益的具体形成之前，首先要分析生态系统的组成形式。生态系统包括生物和非生物。根据生物在生态系统中的作用，可将其分为三种类型：生产者，主要是指绿色植物，包括一切能进行光合作用的高等植物、藻类和地衣。除绿色植物外，还有利用太阳能或化学能把无机物转化为有机物的光能自养微生物和化能自养微生物。生产者在生态系统中不仅可以产生有机物，而且也能在将无机物合成有机物的同时，把太阳能转化为化学能，贮存在生成的有机物中。这些有机物及贮存的化学能，一方面供给生产者自身生长发育的需要，另一方面，也用来维持其他生物全部生命活动的需要，是其他生物类群以及人类的食物和能源的供应者。第二中类型是消费者，主要是指动物。它们以其他生物或有机质为食。消费者在生态系统中的作用之一，是实现物质与能量的传递。消费者的另一个作用是实现物质的再生产，所以消费者又可称为次级生产者。第三种类型是分解者，主要是指细菌和真菌等微生物。分解者的作用就在于把生产者和消费者的残体分解为简单的物质，再供给生产者。生态系统中的非生物成分是指各种环境要素，包括湿度、光照、大气、水、土壤、气候、各种矿物质和非生物成分的有机质等。非生物成分在生态系统中的作用，一方面是为各种生物提供必要的生存环境，另一方面是为各种生物提供必要的营养元素。生态系统中的各种成分相互依存，在一定条件下保持相对平衡，物质循环和能量流动周而复始。
没有生态系统，就无法产生生态利益，通过对生态系统的分析，可以得出这样一个结论：生态系统中的各种组成成分都是制造生态利益不可缺少的条件，而其中的生物成分则是生态利益的制造者，也就是说，生态系统中的生产者、消费者和分解者都是生态利益的制造者，它们在制造过程中发挥着不同的作用。但是，任何一个成分都不能缺失，否则，生态平衡就会被打破，物质循环和能量流动就会中断，则生态利益也就无法产生。所以，生产者、消费者和分解者在生态利益的制造过程中都发挥了非常重要的作用。
2.生态利益与制造者之间的关系
生态利益的制造者是生态利益产生的前提条件，这些制造者为人类和其它生物提供生存条件的生态需求，而人类在利用这些条件发展自身的同时，不断地保护和改善生态系统，为这些生态利益制造者创造良好的生态环境，使它们能制造更多的生态利益；其它生物则通过对生态利益的利用，维持生态系统的能量流动和物质循环，保持生态平衡，从而促进生态利益制造者与生态环境的协调发展。此外，人类和其它生物作为生态系统中的次级生产者，既是生态利益的制造者，又是生态利益的受益者。可见，生态利益为生态利益的制造者提供生存条件和生态需求，而生态利益的制造者又利用这些生存条件和生态需求创造更多的生态利益。这两者之间互相依存，不可分割。
二、生态利益的功能
生态利益有两种主要功能：一是有形产品，以森林为例，主要是指林、木、竹以及林副产品等，有形产品有成本，也有价值，可以进入市场交易，经营者可以实现经济利益回报，这就是生态利益的功能；二是无形产品，仍然以森林为例，主要是指森林具有的保持水土、涵养水源、净化空气、美化环境、提供休息、娱乐场所等功能，这就是森林的生态功能，生态功能没有价值载体，不能进入市场进行交易。
从环境角度来看，生态环境中的各种要素之间存在着相互联系，相互制约，彼此依存的关系，改变其中一个部分，必然会对其他部分产生直接或间接的影响。因此，生态利益为一种主体提供的生存条件和生态需求较多时，另一种主体所得到的必然会减少，由此就会使生态系统中的各种要素的生成、发展、消长处于不断地变化之中，从而形成不同的生态系统和环境状况。具体来讲，一个地区河流流量丰富，雨量充沛，这个地区的植被覆盖率就比较高，物种就比较丰富，生态环境就会发展良好；而那些干旱地区，由于水资源缺乏，植被成活率较低，无法涵养足够的水源，就会出现水土流失，土地荒漠化等不良后果，这个地区的生态环境就会不断恶化。生态利益的一个重要功能就是为生态环境中的各种生物提供生存和发展条件，并维持生态系统的能量流动和物质循环。
从经济角度来看，生态利益的主要功能是为经济发展提供充足的资源和发展条件。生态利益是经济发展的基础，保护生态利益就是保护生产力，这符合经济发展本身的需要，反之，破坏生态利益就是破坏生产力。当然，片面强调经济发展，会削弱甚至严重损害人类和其他生物赖以生存的生态基础，而片面强调保护生态利益，会影响当前的，近期的经济增长速度。因此，必须协调好生态利益和经济发展之间的关系，使生态利益发挥最大的功能，以促进经济发展，也使经济发展推动生态利益的增长。
鉴于生态利益功能的重要性，我们首先必须保护好生态系统，这是保障经济发展的基础，在生态经济系统中，生态利益在生产力中的作用非常重要，所以，重视生态利益，保护生态系统，实际上就是保护了生产力，这也是生态利益的一项基本含义。
在发展经济时，要节约利用自然资源，提倡利用可再生资源，积极开发可替代资源。在开发利用自然资源的同时，要保护生态环境，尽量避免对生态系统的破坏，从而实现生态与经济的协调发展。要坚持可持续发展模式，发展生态经济、生态农业、生态林业，提倡可持续消费方式，全方位推进生态建设，把生态理念贯彻到经济发展的每一个环节中去，从而使生态利益的功能发挥最佳作用。
生态问题已经成为全球性问题，为了当代人和后代人的利益，保护环境，防治污染，保障自然资源的合理开发利用，保护人类的生态利益已经成为全人类的共同利益追求。因此，各国都通过制定生态法律来保护生态利益，使生态利益的功能得到最大的发挥。
参考文献：
[1]汪劲.中国环境法原理.北京大学出版社，2000.8.
[2]林肇信，刘天齐，刘逸农.环境保护概论（修订版）.高等教育出版社，1999.22
一、公益金的国内法性（特色性）
无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其公司法的公积金制度中都没有“法定公益金”规定。由此可见，这的确是我国公司法的一个特色，是我国在经济制度转型时期的创造。
当我们全面衡量公司法的立法历程，我们不得不由衷的感叹其间的艰辛。1983年，国务院有关部门开始起草公司法，因为认识的局限，制定的两个条例虽数易其稿，终未能提交立法机关审议；1992年，公司立法又提上议事日程，至1993年12月终获通过并正式颁行。认识方面的原因，始终贯彻公司法的制定历程。即使1993年公司法诞生，其负载的一项重要历史使命是国企改革，突出的表现就是第1条“为了适应建立现代企业制度的需要……根据宪法，制定本法”。建立现代企业制度，正是国企改革的中心。而计划经济体制下的国企，承担着更多的社会保障和职工福利功能。公司法的目的，自然也就包容着保障职工的福利，因为在1993年制定公司法时职工的普遍收入，尚无法完全满足职工的所有福利，尤其表现为住房紧张；何况，由传统的对社会主义的认识和计划经济体制形成的“大企业、小社会”的根深蒂固的观念造成公司法带有一些时代的烙印，例如，提取公益金的强制性规定，在所难免，也本无可厚非。只是应该保持清醒的是，在人类的历史极大迈进、公司理念植入人心的今天，我们需要反思。不再有存在合理性的过渡型的制度不再延续，而具有旺盛生命力的，则应得到立法的确认和实现的张扬。我们不能否认公益金制度曾经发挥的作用，只是今天或者明天，它的价值又如何定位？或者说，它还有存在的基础吗？
二、公益金的提取与投资者权益的冲突
公司是商品经济高度发展的产物，同时也是当今市场经济发达国家普遍采用的企业资本组织形式。公司的迅速发展和壮大，是与其强大的筹资功能分不开的。从法学上看，公司的筹资就是公司在集资过程中恰切的运用了权利义务相对称和有限责任的法学原理。股东之所以向公司投资，是基于自己利益的需要而对公司的预期收益。而公司对股东投资形成的公司资产有经营使用的权利，但同时也承担保值增殖责任，并在有利可分时向股东分配红利。企业资金将越来越多来源于资本市场而不是国家拨款或银行贷款，因此，《公司法》的重要原则，就是保护出资人权益。对投资人来说，公司的净资产收益率和税后利润是体现其投资权益的重要参数，它决定着资本市场的股票交易价格。
按照公司法第177条的规定，公司在分配当年税后利润的顺序是，如上一年有亏损的，先弥补亏损，再提取利润的10%的法定公积金和5～10%的法定公益金。然后，经股东会决议，可以提取任意公积金。剩下的利润才在股东之间分配。这样一来，用于分配给投资者的利润所剩无几，甚至无利可分。不仅使所有者权益和净资产收益率掺入5～10%的水份，而且，投资者如果得不到较满意的收益，对公司将失去信心和积极性，甚至抛售股票，从而必将抑制股份制的活力，甚至断送公司的前程。同时也导致决定公司股票交易价格的市盈率指标不真实。还有，规范的公司法律和会计制度决定职工福利的提取在税前列支，事实上等于免缴所得税，而《公司法》的这一规定却要求公益金在税后利润中提取，事实上增加了缴纳所得税的基数，损害了公司出资人的合法权益。
三、公益金的运用与公司利益的冲突
公司对投资者投资形成的财产以及公司积累的财产享有独立的支配和使用的权利，同时公司以独立的公司财产对债权人承担责任。这既是公司得以独立和发展的一个基本条件，又是公司法人制度的一个基本理念。
强制公司提取法定公益金，不利于公司灵活使用资金应对激烈的市场竞争。公益金提取与公积金提取的一个区别是提取公益金没有最高额限制，而且公益金只能用于集体福利。所以，当公司亏损严重，其公积金（法定公积金、资本公积金、任意公积金）全部已用于弥补亏损，此时仍急需为扩大生产而增加资本，面对可能是巨额的公益金，公司的经营者也不敢冲破法律的，这无疑束缚了公司法人的手脚。公益金所转化的集体福利实践中平均主义的发放，造成的不容忽视的浪费，也与公司的经营规则相悖。
既然我们把股份制作为企业改革和实现公有制的有效模式，就必须按股份制的基本理论运作。在现代公司的法律和会计制度中，劳动者与所有者在财务和产权两方面的利益界定十分清晰，劳动者的收益和福利均通过费用形式摊入公司成本，在税前列支，其中由劳动者享有的职工福利作为负债科目体现为公司对雇员的负债，年初提取，年末摊销。而作为企业主体的所有者，则享有公司的全部税后利润，税后利润是股东权益的重要组成部分，它既包括所有者拿走的权益，如红股和红利，也包括作为公积金的未分权益。显然，现代公司无论从产权制度还是财务分配制度看，都不能在税后利润中提取公益金。
公益金从产权归属上看，是所有者权益的组成部分，但从使用权看，则用于公司职工的集体福利。所以，公益金在实践中的运作，也留下了困惑。已经分配给职工并消耗掉的公益金无疑是职工的福利。但是，待分配的公益金、公益金使用所形成的固定资产（如不属于职工个人的住房）自然应该是公司财产的一部分。在资产负债表上，公益金是计入股东权益栏目的。那么，当公司进入破产清算，未分配的公益金以及未归职工个人所有的福利设施作为破产财产，与公益金的提取初衷相悖。
四、公益金的初衷如何实现？
公司姓资姓社的争论已经得到澄清，公司作为由股东出资的社会化大生产方式的确认，导致公司分配方式的变化在我国已经得到广泛的承认和保障。因此，曾经为人们所倡导的“公益金体现社会主义优越性”的观念已经丧失根基。
其实，职工的福利并非公益金所能够解决。法定公益金制度不利于体现“法人自主经营”的原则，在一定程度上抵销了公司制度内在活力。且它只着眼于职工的眼前利益，而忽视了激励机制将会给企业和职工带来的长远受益的机遇和利益。只有公司发展与壮大，公司的市场竞争实力的增强，职工长远的福利才能够得到解决。而且，现行会计制度上的职工福利基金由公司按照职工工资总额的一定比例提取备用，在会计核算中列入成本费用管理。所以，公司发展带来的职工收入的增长和职工福利基金的运用对职工福利能够起到积极的作用。
五、立法的价值协调—废除该规定
综上所述，公益金制度的设计尽管是立法者不可跨越的历史认识，一定程度上也发挥了它的作用。但是，投资者的利益保护、公司的权益维护和应对市场挑战对法人财产的合理利用，以及加入WTO公司适应国际潮流的需要，公益金制度的历史使命已经完成。在《公司法》修改中，我们必须清醒的认识到这一点，我们不能因认识的的片面和误区给整部法律留下瑕疵。同时，我们必须清醒的认识到，尽管我国没有形式意义上的商法典，但是，单行商事法律对效率的重新认识与追求，负有迫切的历史使命。“我们的晚餐并非来自屠宰商、酿酒师和面包师的恩惠，而是来自他们对自身利益的追求”。
注释：
[1]周有苏：《公司法通论》，四川人民出版社，2002，70—73。
