发布时间：2022-05-16 18:57:37
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
参考文献
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一、问题的提出
过去经济法学理论研究，关于经济法的研究范围都是与研究者对经济法调整对象的界定紧密联系的。在此笔者将其称之为“调整对象说”。这一学说有多种观点①，其中最有代表性也最有优秀的观点是以划分经济法与民法、经济法与行政法的关系为前提，将它们之间的关系表述为既有密切联系又有区别的不同法律部门，然后确立经济法的独立地位②。这一理论，看似对经济法与民法、经济法与行政法的关系作了划分，但深入考察便不难发现：它并没有真正阐明经济法与民法、经济法与行政法的关系，也不可能划清它们的界限。这里明显的问题是：经济法的调整对象是什么？至今仍无统一认识。以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准，就不同学者所认识的不同的经济法的调整对象而言，经济法与民法、经济法与行政法的界限或经济法的范围绝非毫厘之差。
本文无意于批判或非难某种理论，且笔者也是调整对象说的赞成者。但是，这种研究方法作为一种既定模式，在一定程度上束缚了研究的深入，阻碍了纵深思维。因此，有必要跳出既定模式的简单框架。
笔者认为，现存的调整对象说在阐述经济法的独立性时，至少存在如下难题：
1、作为区分民法与经济法、行政法与经济法的的调整对象究竟是什么？是经济关系还是社会关系？这些关系的特点是什么？
2、经济关系能否分割？经济法与民法、行政法在调整经济关系时是共同调整还是分别调整？如果是共同调整，不同的法律部门划分以什么为标准？如果是分别调整，不同的法律部门又以什么为划分标准？
3、法律部门的分类与学科分类是否同一概念？以调整对象为标准所划分的法律部门是学理概念还是法律形式概念？
这些问题，都是十分艰难却又表现解决的经济法学基础理论问题。
二、调整对象与法律部门的划分
1.法治环境的影响
受传统的封建制度、历史文化的影响，的现实法律环境乱象丛生，人们对法律的执行与实施抱有质疑甚至绝望的态度。走访中的一些学生表示，他们有时候不得不“信人而不信法”、“信权而不信法”，“信教而不信法”，许多依照法律程序无法解决的事情，往往会涉及到一些特殊人员或特殊权力，权力滥用已经成为污染司法、污染行政、进而影响稳定的严重因素。
2.传统文化的影响
受宗教文化、政教合一制度的历史影响深远。因而、权利信仰等代替法律信仰潜移默化地渗透到校园的各个角落,使得许多藏区的大学生形成了义务本位、不重视自己权利的传统观念。在需要用法律手段保障自己权益的时候，一些学生从主观上不会把法律作为保护自己的手段，从心理上排斥法律的适用，对法律表现出茫然退缩、犹疑不定的态度。这是因为在的现实生活中，还没有形成对法律信仰这种价值观的普遍认同，从而成为藏区大学生法律信仰危机产生的重要原因之一。
3.学校法制教育的缺失
我国的大学生法制教育课虽然已经开展多年，但却一直从属于大学生思想政治教育的范畴。特别是2005年教育部将《法律基础》课程与《思想道德修养》课程进行整合后，从2006年秋季起，《思想道德修养与法律基础》课程成为现阶段非法学专业大学生法制教育的主要渠道。然而整合后的课程中法律知识部分被大幅压缩，只占整体内容的1/3不到，使得一些老师、同学均认为此部分的内容不甚重要，造成了在授课与学习的过程中的忽略。高校也不例外，同学们往往针对考试突击背诵课本内容，而对法治的精神与内涵则避而不谈，更加不会对法律信仰进行深入探讨。
4.学生自身的原因
大学校园是一个小的社会，但是这个社会与真实的社会比较，显得更为简单和纯粹。现在的大学生经历挫折较少，社会经验缺乏，对事物的认识不够深入，理论思维能力尚未成熟，还没有真正建立起自身成熟的世界观、人生观、价值观。当社会上一些不良思想涌入校园时，他们的观念势必会受到影响。很多同学往往重视专业知识的提高，来为将来就业做好准备，却忽视了法律素养的提高，遇事容易表现出情感超越理智，不冷静、易冲动的特征，甚至采取消极的应对行为。此类学生如果未得到长期、正确的引导，就很容易导致他们从内心深处藐视法律的威信，直接影响其法律信仰的形成。
二、大学生法律信仰的培养
1.净化的法治环境
在目前的法治环境中，大学生们所见所闻的一些特权事件、不公事实等，使得他们极易对法律的权威产生动摇。因此,要维护大学生乃至公众对法律的信仰，就必须对国家权力的行使进行合法有效地控制，全面提升官员的业务能力和职业道德，从根本上净化法治环境，从而使学生确立“法治”优于“人治”的理念，正确理解“权”与“法”的关系。这是法治最终得以实现的关键环节,也是法律信仰得以产生的必要前提。
2.完善高校的法制教育
大学生法律观念和法律信仰的培养是一个长期而系统的工程，这就需要高校在传统的法制教育基础上，改进教学方法，在灌输法律知识的同时，注重法治精神的渗透和法律在实践当中的应用，注重发挥理论与实践的合力作用，积极组织学生对热点法治问题进行模拟庭审、法律辩论等进行法治实践，调动学生的兴趣和积极性，激发学生学习法律的热情，使他们能够从实际生活出发，自觉遵守法律及相关规章制度，并学会运用法律维护自身的合法权益。同时，各高校还应营造依法治校、依章办事的校园法律文化氛围。要坚持在法律、制度面前人人平等，严格执行学校的各项规章制度，发生违纪现象做到秉公办理，在评优、评先的各项活动中，坚持“公平、公正、公开”，严禁走后门、弄虚作假、行贿受贿行为的发生。在师生权益受损时，学校应当为师生提供法律咨询与帮助，必要时支持师生依法提讼，维护合法权益。在这样的校园环境中，大学生们必然会体会到法律、纪律、制度的权威与价值，会自觉维护法纪，严格按规定办事，从而逐步生成法律信仰。
3.注重大学生道德建设，提升法律意识
法律规则本身不足以使人们自觉地产生信仰，只有当法律的规则与程序产生某种社会效果，并且这种效果符合人们对正义、公平的评判标准时才能够唤起人们对法律的信任与遵从。因此，法律作为道德的最后防线，为人们履行道德义务划定了最后标准。没有道德作为基础，法律往往显得苍白无力。在培养大学生法律意识时，必须首先从道德要求开始做起。在强化大学生道德意识与伦理习惯的同时，强化其对法律的信仰，使之成为一种自觉的、深入的信仰。同时，还要唤醒大学生的权利意识，使他们摒弃封建历史文化的影响，认同法律存在的价值，树立判断是非曲直的法律观念，激发他们学法用法的法律热情，真正自愿接受和遵守现行的法律制度，维护法律的尊严，培养他们对法律的情感，从内心深处自觉撑起法律信仰的大厦。
三、结语
第一，体现了婚姻自由原则。婚姻自由，是指婚姻双方主体在涉及婚姻关系的问题上享受权利和履行义务时，任何人不得强制和干涉。婚姻自由是法律赋予公民的权利，受到我国宪法、民法以及婚姻法的保护。任何当事人之外的人，包括其父母在内，都不得干涉和侵犯这种权利，否则就可能涉及违法事由。现如今，招赘婚姻目的的实现也体现了这一原则。男方入赘女方，也是自由恋爱的结合，不是男方父母因为经济条件的限制而强行使其子入赘，这就充分体现了农民婚姻观念的改变、法律意识的提高。第二，姓氏传承较为自由。子女出生后，使用夫妻双方哪方的姓氏，应该由二人平等协商确定，也可以由夫妻二人协商变更。当子女具有了一定的鉴别能力后，夫妻双方可以以征得子女同意的方式决定子女姓氏。认为孩子女姓氏理所当然应随父姓或随母姓的想法或者做法，是违背夫妻平等原则要求的。夫妻双方确定子女姓氏时依法可以在父母双方姓氏中选择其一。招赘婚姻中所生子女的姓氏也不再像过去一样，必须随母姓，而是类似传统的嫁娶婚，由夫妻双方自由协商子女的姓氏。而且，如今的上门女婿也不再改变其姓氏，即使要改姓，也是以男方自愿为前提条件;若是女方强迫男方改姓则是与法律规定相违背。第三，夫妻平等，居住自由。夫妻在家庭中的权利和义务是平等的。任何一方只享有权利而不承担义务，或者只履行义务而不享有权利的现象是不合理的，有违平等要求。在婚姻家庭关系中，夫妻人生关系和财产关系也是平等的。夫妻双方享有平等的姓名权、共同生活权、，以及计划生育、忠实等义务。在招赘婚姻中，夫妻双方的权利义务内容也是平等的，男女双方享有平等的地位，赘婿具有独立的人身权和财产权，其家庭地位、社会地位受法律保护。第四，赡养责任承担与财产继承权享有双重性。传统招赘婚姻中，男女双方一旦结合，男方对自己父母就不再具有赡养义务，相对应的，他对父母的财产也不再具有继承权，这是传统招赘婚姻的典型特征。而现如今赡养义务与继承权是不再具有绝对性。男方入赘到女方后，若其经济条件允许，其也需要对其父母进行赡养，其父母死后，他也可以继承其父母财产。
二、山西吕梁农村招赘婚姻产生的原因
首先一个便是农村劳动力的匮乏，上门女婿的存在可以增加家庭的劳动力。所以，招赘婚姻的出现便解决了农村劳动力缺乏的一部分问题。第二个因素是，男女双方家庭都希望追求一个更好的经济生活。上门女婿中的大部分都是来自周边的县镇，这其中很大一部分赘婿是住到了自己妻子的村镇，或是因为自己家缺少土地或是因为其经济条件差。另外，据调研，赘婿的生存能力要强于本地男性，因此，外来女婿很容易被当地接受。第三，结婚费用的高低。农村在结婚过程中需要财力、嫁妆和基本生活用品。而招赘婚姻相对于嫁娶婚而言结婚费用是相对较低的。对于多子家庭而又不太能负担得起结婚费用的家庭而言，招赘婚姻确实是一个不错的选择。对于不是本村的上门女婿，大约30%都是因为他们自己的家乡经济水平太低，生活条件差，娶妻费用太高，他们负担不起。第四个因素是对子女的期望。招赘婚姻的夫妻双方对未来对子女养老方面的期望值比嫁娶婚对子女养老的期望值要大得多，这就从侧面反映出招赘婚姻的养老功能是对于嫁娶婚的。不管是过去还是现在，许多夫妻都认为孩子是双方年老时最大的保障。在他们年岁渐老时，愿意和儿子同住的比例也比夫妻自己居住的比例要大很多。山西吕梁地区XX村的子女即为父母提供了各种帮助，也从父母那里获得了帮助。
三、招赘婚姻的问题分析及其对策
(一)招赘婚姻面临的问题
“招赘婚姻”是社会进步的一种表现，对旧思想有极大的冲击作用。但是，从目前的社会现实来看，“招赘婚姻”确实存在诸多问题:1．“招赘婚姻”的社会舆论基础及其薄弱。目前，社会媒体在宣传男女婚姻时给予了肯定的态度，但是，媒体舆论的作用还是微乎其微的，我们目前直接接触的是社会，尤其是家人，朋友，邻居等等这些周围社会成员给的负担，此种负担占据了舆论压力很大一部分。现如今，“男主外，女主内”的思想还是社会的主流思想，让男人住在自己的岳父母的家里，很多人还是接受不了这种模式，尤其是男女双方家庭条件悬殊的情况之下，此时，社会舆论的压力就显得尤其之大，我们不能别人怎么说，只能接受，特别是男方面对强大的舆论压。这种压力必然会引起招赘婚姻的矛盾，使得家庭的稳定遭到重创。2．招赘婚姻的可操作性受到影响。“招赘婚姻”中的主体不仅包括夫妻两方，还包括女方的父母亲，并且，女方父母亲在招赘婚姻稳定性中占据了重要地位。这个问题还关乎社会主要存在的思想问题。当代社会的主流思想是男方家庭为主体，而且，现代社会很大一部分子女是随父姓的，并没有随着妇女地位的提高而改变。3．“招赘婚姻”的目的不纯现存的。现存的“招赘婚姻”主要是因为男女性别比例的差距以及社会思想的变化，但是，现如今很多的“招赘婚姻”的存在目的不是因为这些。在做调查报告时出现了这样一个问题:经济条件优越的家庭只有一个女儿，所以，只能找一些家庭条件较差、找不上老婆的上门女婿，作为一个男人，他们会头上会套上一个为钱结婚的帽子，是特别具有讽刺意味的。
(二)农村招赘婚姻问题的对策
一、法官的知识文化
知识是法官司法的智能之源。法官审题蝗案件大到社会稳定、企业生死，小到邻里纠纷、家庭官司等等，所的知识包罗万象。这就要求法官要有一个符合自身文化特质的知识结构。据此，法官所应具备的与审判相适应的知识文化，主要应包括以下几个方面：
一是法学知识。法官不是机械搬用法条的法律工匠，必须掌握相当法学理论知识，才能对属地人文字含义、立法宗旨、法律原理、条文体系等多方面进行理解和分析，从而保证正确的运用法律。
二是政治知识。法官是国家政治的维护者，担负着国家统治的使命。学习政治是法官的天职，是法官能否作出公正和正义判决的重要因素。忽视政治学习，法官就会迷失政治方向，并难于正确运用法律促进社会的进步。
三是历史知识。一名法官不了解历史，他对各项法律制度就会知其然不知其所以然，也无法对其实施的法律后果进行合乎历史发展规律的明智推断，从而，也就无法完成依法治国的神圣使命。
四是文学知识。法官要有丰厚的人文底蕴。浡总计文学名著，不仅可以锤炼自己的文学表达能力，而且有助于法官更深刻的了解社会、认识人生、加深人文底蕴、增添价格魅力，并在严肃的司法活动中体现社会主义的人文关怀。
五是与审理案件相适应的其他知识。法官应当要有丰厚的人生历练具备丰富的社会知识和阅历，熟悉当地的风俗习惯和风土人情，并了解所审理案件的其他学科的知识，惟有如此，才能使法律的公平正义在具体案件审理中得到更好的体现。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，体现着法官的价值取向和意识gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等诸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必须树立司法为民的指导思想。因为法官履行保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾等神圣职责，最终是为国家和最广大人民的根本利益服务的。
二是在司法理念上，必须树立大局、公正、高效、文明、廉洁等现代司法理念。因为自觉服从并服务于党和国家工作大局，重视法律效果和社会效果的统一，是法官正确司法的前提和关键是检验法官政治坚定性的重要标准。
三是在司法道德上，必须树立忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情等职业道德观，并具备正直善良、惩恶扬善、弘扬正义等高尚的道德操守。
三、法官的行为文化
法官的行为文化是指法官在调节社会关系（含法官群体关系）中所产生的活动文化。它包括法官的司法审判行为、司法宣传行为、司法社交行为、司法人事行为等等，是法官知识文化和精神文化的折射。
法官的司法审判行为，在于通过审判活动保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾，建立和谐文明的社会关系。
法官的司法宣传行为，在于通过审判积极开展法治宣传活动，教育公民自觉遵守宪法和法律，维护社会主义法治秩序。它包括公开宣判、庭审直播、以案说法、公布典型案例、组织重大疑难案例的讨论、提出司法建议等行为。
法官的司法社交行为，在于通过法官严肃而谨慎的社会交往活动，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑，以维护法官公正、廉洁、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉洁、遵守司法礼仪、约束业外活动等行为。
法官的司法人事行为，在于通过法官的人事活动优化法官群体、激励法
官司法，它包括法官的准入、选任、培训、晋升、轮岗、考核、奖惩、保障等行为。
四、法官的制度文化
法官制度文化是约束法官行为的规范性文化，是法官精神文化和行为文化的保证，并受社会制度的司法制度的制约。
司法审判制度，重在规范法官的司法和宣传行为，以确保为民司法和审判权、执行权公正高效的行使。
建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并终极导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有治理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或贸易服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取逾额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而尽大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳进反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济上风地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济上风地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政治理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判定一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进进本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进进本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进进或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判定行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜伏着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在碰到市场经济的负面效应时，也经常简单回咎于缺乏治理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封闭、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过往很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确熟悉和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的扼要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政治理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、同一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
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正当防卫所针对的不法侵害必须是现实存在的，而不是虚幻或想象的。所谓现实的不法侵害，是指不法侵害是客观存在的，这包括侵害的客观性和不法的客观性。侵害的客观性是指对行为对象而言，该行为实际上确实对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利造成实际的损害或者损害的危险。一个行为如果虽然在外观上具有侵害的特征，但实际上无害甚或有益，则该行为不具备危害的现实性，如医生截去患者的患肢，对醉酒的人加以管束等，因此行为人误将客观上有益的行为或者不具有侵害性的行为当做侵害行为的，其“防卫”行为不具备正当防卫的前提条件——不法侵害的存在，故不成立正当防卫，理论上称为“假想防卫”。
二、假想防卫的具体类型
（一）据假想防卫的前提条件来分
1.无侵害前提的假想防卫：即客观上并无侵害行为的存在，假想防卫人对事实的有无，存在认识上的错误，因而采取“正当防卫”的行为。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀请林鉴赏。恰好林弟从外面进来，见状误认为江要杀林，便抓起酒瓶将江头部击成重伤。本例中江某纯属无辜，林弟的行为不是正当防卫，有社会危害性。但其主观方面存在正当防卫的假想，就是没有侵害前提的假想防卫。
2.无不法侵害前提的假想防卫：即外表上似乎正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而假想防卫人误认为是正在进行的不法侵害，因而采取“正当防卫”的行为。
3.无正在进行的不法侵害前提的假想防卫：即客观上虽有不法分割的现象，但尚未构成直接威胁，而假防卫人误认为不法分割正在进行，因而采取“正当防卫”的行为。
（二）据假想防卫表现形式的要点来分
据此，可分为:1.因对行为性质的认识错误而实施不法侵害行为的假想防卫，包括把对方的正当活动误认为是不法侵害行为而对其实行假想防卫、把法律所提倡的合法行为误认为是不法侵害行为而对对方实行假想防卫、把执行职务的行为误认为是不法侵害而对对方实行假想防卫三种情况。 2.把无实害的预备行为误认为是有害的不法行为，对对方实行正当防卫。3.不法侵害行为不存在，由于行为人受骗误认为不法侵害存在，对对方实施假想防卫。4.对象错误的假想防卫：即客观上虽然受到了不法侵害，但防卫人对不法侵害人发生了认识上的错误，弄错了对象，而对无辜的第三者实行“正当防卫”行为，即通常所说的防卫第三者。
刘明祥教授认为所谓“实际上并不存在不法行为”排除了在实行正当防卫过程中，由被防卫者对国家﹑社会及公民个人合法权益所造成的客观侵害行为，而一旦这种侵害行为存在，则只能认为是在实行正当防卫过程中出现的事实错误。从而阻却了在正当防卫过程中假想防卫的成立。笔者认为刘的理解有些过窄，在正当防卫过程中，完全有可能因为行为人误认为不法侵害行为的存在，为了排除这种不法侵害行为，保护合理的利益而实施“防卫”行为。当然在现实生活中，对象错误的假想防卫极其少见。
（三）据行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识而实行防卫来分
除了狭义的典型假想防卫外，还有不法侵害尚未到来或已经过去，但行为人误认为正在进行，因而实行“防卫”的“防卫时间错误”。据此分为事前防卫的假想防卫及事后防卫的假想防卫。事前防卫的假想防卫即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁，并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法判断，而假想防卫人误以为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。事后防卫的假想防卫即不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误，误认为其尚未结束，不法侵害仍在进行之中而采取的防卫行为。实践中一般有不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已被制服、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生三种情况。
（四）双方互为的假想防卫
即客观上双方都不存在正当防卫前提条件，但主观上都误认为具备，因而发生冲突，有的甚至酿成严重流血事件。互为假想防卫具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能得出准确的结论。此外，由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同，发展不同，后果也不同，又存在两种例外情况：1.同时着手的互为假想防卫：即双方都误认为有自己面临不法侵害的威胁，如不及时自卫，一待对方动手，便会措手不及，因而同时着手实施各自所认为的“正当防卫”。2.异时着手的互为假想防卫：即双方都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手一方属于假想防卫，后动手一方若未明显超过必要的限度，其他方面也符合正当防卫的条件的，则应以正当防卫来对待。在我国有的学者认为：不能以动手先后来确定谁是假想防卫谁是正当防卫，因为先动手者并不一定就是不法侵害的实行者，而实际上双方都误解了对方行为的性质，以为对方是在实行不法侵害，并都是出于防卫意图进行的反击，因此都完全符合假想防卫的特征，应以假想防卫论处。笔者认为承认前者的行为是假想防卫，而且其又先动手，则事实上其行为已经构成了真正的不法侵害，后者针对这种不法侵害而实施的反击，已具有防卫意图，就具备了正当防卫的全部构成要件，后动手的一方应该成立正当防卫。
三、假想防卫的刑事责任
刑法理论上，对假想防卫的处理有不同的观点：一是认为假想防卫在构成犯罪的情况下应按故意犯罪处理；二是认为假想防卫不具有主观犯罪故意，不应负刑事责任；三是认为假想防卫既可构成故意犯罪，也可构成过失犯罪，也可不负刑事责任；四是认为假想防卫不可能构成故意犯罪，但一般情况下以过失犯罪处罚，也可能属于意外事件不负刑事责任。笔者较同意第四种观点，即假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。
（一）假想防卫不构成故意犯罪
假想防卫不应以故意犯罪来处理。我国《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行为人明知行为会发生危害社会的结果为前提条件的，而明知自己的行为会发生危害社会的结果，又是以行为人明知自己的行为具有危害社会的性质为重要内容的。如果不知道自己的行为是危害社会的行为，当然也就不可能明知此行为会发生危害社会的结果，从而也就不可能构成故意犯罪。在假想防卫的情况下，行为人对他人实施的防卫行为虽然是故意行为，但这种故意是建立在对客观事实的主观认识错误的基础之上的，即行为人自以为自己的行为是对不法侵害的反击，是一种对社会有益的正当防卫行为，即主观上不具备犯罪故意的认识内容。因此，不能把假想防卫的故意等同于犯罪故意。
（二）假想防卫有可能构成过失犯罪
假想防卫可以过失犯罪论处。假想防卫并非都是不具有罪过的行为，行为人主观上往往存在过失，由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至是导致了严重的后果，这虽然是由于行为人主观上认识错误造成有可宽恕的一面，但在多数情况下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否确实存在，采取适当的措施，以避免错误及危害结果的发生。由于行为人应当注意而没有注意，因而导致严重后果的发生，行为人自应负过失责任。应当注意的是，我国刑法是以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外，因此，在假想防卫案件中，由于过失造成危害后果的，只有刑法分则中明文规定处罚这种过失行为时，行为人才承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使造成一定损失也不能让其承担过失犯罪的刑事责任。
（三）假想防卫有可能构成意外事件
1．我第一次真正接触“生命权”这一论题，是在2005年硕士研究生入学考试专业课复习的时候，后来苏州大学宪法学与行政法学专业考研试题考了一道关于生命权的题目。这使我对“生命权”产生兴趣，觉得它有研究价值，平时开始注意收集这方面的资料。
2．“和谐社会与法治”课题组成立之后，我向课题组提交了关于生命权的选题。课题客观要求“生命权”与“和谐社会”对接，但我不主张将“生命权”与“和谐社会”泛泛对接。于是，遵循“小选题、宽视野、深挖掘”的原则，我决定将“生命权”与“和谐社会”中最基本的、但被人们长期忽视的“生命和谐”对接。这一想法得到导师谭兵教授的认可和支持。
3．生命权作为首要人权，应当成为和谐社会的“显权”；但是现实生活中，人们对生命权的认识比较模糊和肤浅，种种漠视和侵犯生命权的现象屡见不鲜。“生命和谐”的提法向来只是在传统的医学、养生学中运用，只为少数医疗和养生界人士所知晓，绝大多数人不理解、不认同甚至不知道生命和谐。
4．目前，学术界很少有学者从“人”的微观层面探讨和谐社会的相关问题，更少有学者对与人的生命有关的问题进行研究；虽然法学学者对生命权有所涉及，但往往局限于民法学、刑法学、宪法学、法理学某一学科，研究思路不宽，论述不够系统和深入；对生命和谐尚未出现越出医学、养生学的专门论述；对生命权与生命和谐的关系不曾有过探究。
二、研究价值
期冀抛砖引玉，引起学术界关注和研究生命、生命权和生命和谐，使生命权的价值不断凸显，使生命和谐成为一个全新的世界性话题，进而希望能够带动更多的人珍爱生命，维护生命权，认同生命和谐。
三、主要内容
本论文试图立足社会主义和谐社会的构建，以“人”为中心，对生命权的涵义、特征、属性及其与相关权利的关系进行系统释析，并对生命和谐的涵义、特征、立论基础、意义等进行粗浅论述，进而对生命权与生命和谐的关系进行初步探究。
四、几点说明
1．本论文第一部分“生命权释析”是在占有和消化相对较多资料的基础上完成的，第二、三部分“生命和谐论证”、“生命权与生命和谐关系探究”是在几乎无任何相关原始资料的情况下、凭借作者的粗浅认识与理解完成的。因而，全文具有较强的原创性和创新性。
2．总体看来，本论文是一种探索和尝试，理论性阐释比较多，显得比较抽象。由于作者的智识和水平的限制，文中有些观点不可避免地尚显稚嫩，某些部分说理不够深入、充分、透彻，肯定还会存在许多错漏之处。
