发布时间:2022-08-22 05:41:37
序言:写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁,我们为您精选了8篇的宪法监督制度样本,期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发,请尽情阅读。
明确检察机关对行政执法权的监督
我国刑诉法规定了人民检察院进行刑事诉讼监督的法律职能,保证已然的刑事犯罪案件进入刑事诉讼程序,使犯罪行为人受到刑事追究,是刑事诉讼监督的应有义务。行政处罚程序虽然不属于刑事诉讼程序,但从某种意义上说,行政执法机关的移送案件与司法机关的立案侦查是刑事诉讼立案程序相互依存、不可分割的两个重要方面,反映了行政处罚程序与行政诉讼程序承前启后的有机联系,自然都应作为刑事立案监督的范畴。对其所作的行政处罚决定的被处罚行为就有无涉嫌犯罪的内容进行书面审查,确定是否应移送司法机关立案侦查。检察机关通过书面审查行政处罚决定书,认为被处罚行为涉嫌犯罪的,可以要求行政机关说明不移送理由。检察机关认为不移送理由不成立的,应出具移送案件通知书,按照案件管辖范围,移送公安机关立案侦查。对于行政执法人员拒不移送涉嫌犯罪案件情节严重的,或涉及其他职务犯罪的,检察机关可自行立案侦查,检察机关对其他不涉及犯罪的处罚决定不予干涉。
加强与行政执法部门的联系
召开定期或不定期的联席会,便于检察机关、公安机关、行政执法机关就一定时期内行政处罚、案件移送、审查逮捕、立案监督和等情况进行通报、沟通情况、统一认识,共同研究执法中遇到的新情况、新问题,如是否构成犯罪、相关证据的司法证明力,协调解决疑难问题。一旦有涉众、涉案金额较大的案件,行政执法机关应及时向公安机关、检察机关进行通报,检察机关可以提前介入,协助行政执法部门甄别犯罪,指导行政执法机关收集、保存、移送证据。这样不仅可以增强对行政执法权的监督力度,还可以促进其及时依法移送案件。
完备移送案件制度
1.扩大备案范围。缩小行政执法部门在是否移送案件中的裁量权,将备案范围由其认定的涉嫌犯罪案件扩大至涉众型经济案件、涉案金额较大案件,从重处罚案件。一方面,减少行政执法部门“以罚代刑”的情况,另一方面也便于检察机关的监督。2.加强备案及时性。要求行政执法部门在向公安机关备案的当天即向检察机关备案,如有困难则以其他方式告知,随后及时将备案材料送至检察机关。3.完善备案材料。要求行政执法部门的备案材料中,明确证据门类、证明内容、证明效力,注明证据来源,不能以证据的名称作为列表内容。
政法委对部门行使法律权利的行为有察看和管理的职责,而这种察看和管理的方法和形式又多种多样。笔者从涉及法律和政策的问题入手,经过调查研究,略举县委政法委执法监督工作的三种方式。一、适时组织执法抽查和检查。
政法机关是国家的专门执法机关,负有维护国家法律、法规统一正确实施的专门职责,政法委对政法机关的执法监督职权具有明显的法律和政治属性。政法委依据法律和事实,通过法定程序,采取法律手段,适时组织执法抽查和检查,来监察、督促政法各部门的司法活动,以防止司法活动出现法律上的偏差,这是传统的、有效的执法监督方式,旨在督导政法各部门贯彻执行党的路线、方针、政策,以此来督促政法各部门相互配合、相互制约,并依法独立行使其职权,以防止政法工作背离党的法治轨道。抽查和检查要着力突出重点,解决难点。为使执法规范,政法委组织的执法监督抽查、检查,必须坚持适时的原则,以确保效果,可根据每年或某个时期确定的执法工作重点和执法中存在的多发性问题,定期组织全面检查,纠正违法违纪问题,查处违法违纪干警。对群众反映强烈的问题或在执法检查中发现的突出问题、普遍性问题,也可组织专门的调查小组进行专项调查,实施重点突破、难点攻关,推动执法监督工作向纵深发展。对上级党委、领导的批示和群众来信来访,对其办理情况可采取有针对性的抽查,督导执法部门依法有效、及时地办理。
二、组织执法协调和督办。
政法委督办、协调的案件主要是有重大社会影响和群众反映强烈的案件,包括涉法上访和久拖不决的案件,党政领导和上级党委政法委批转的案件,政法部门之间、地区之间有争议,确需党委政法委协调的重大疑难案件等。在不直接介入个案诉讼活动的原则下,通过个案监督发现带有普遍性、全局性的问题并加以解决。对于督办案件,要进一步完善督办程序,建立登记、审批、交办、督查、协助调查、报告、立卷等制度。对于挂牌督办的案件,要责任到人,一督到底,对于报请协调的案件,执法监督部门也要认真审核立项,制定协调方案,做好协调前的各项准备工作,要坚持充分协商的原则,组织有关部门认真讨论研究,依照法律和政策进行协调,做到法律效果和社会效果的统一。对协调达成一致意见的,要制作正式意见,经党委政法委主要领导签批,印发各有关政法部门党委(党组)贯彻执行。不能达成一致意见的,由政法各部门分别报上一级政法部门决定。需要继续协调的,由上级政法部门报同级党委政法委协调。要进一步完善执法监督意见的落实责任制和查究程序。对于协调一致的执法监督意见,有关执法部门应坚决执行。
三、事前防范、事中监控和事后追究相结合,经常性监督、定期监督和不定期监督相结合,形成全过程、多功能、广覆盖的监督网络,满足不同层次、不同对象、不同内容监督活动的需要。要结合政法队伍建设,将执法监督情况纳入政法领导干部政绩考核,进一步完善执法责任制的配套措施,对因监督管理不力,发生重大违法违纪问题的,要追究相应的责任。
(1)预防警告。若发现被监督者有轻微的错误行为,应发出预防警告,提醒其不要再犯类似错误。
(2)指导意见书。若发现被监督者司法工作出现偏差或存在不足,应发出指导意见书,要求其限期修正或弥补,并书面报告整改情况。
(3)纠正通知书。若发现被监督者有一般违法行为,应及时发出纠正通知书,勒令其立即纠正,并书面报告纠正结果,同时予以通报。
(4)建议罢免。若发现被监督者违法失职不再胜任司法职务,应建议人大或人大常委会依法予以罢免。
(5)建议党纪处分。若发现被监督者的行为有违党纪,应建议党纪检查部门给予党纪处分。
(6)纪律处分。若发现被监督者有违反司法道德和纪律的行为,可直接作出纪律处分。
没有完善的监督程序,监督就难免越权和失职,被监督者也将无所适从。因此笔者认为,应在政法委执法监督工作的检查、指导、协调、督办等各个方面,分别明确监督关系各方的职权与职责及其行使职权与履行职责的程序要求,以严格规范和约束监督者和被监督者的相关活动,从而使执法监督工作各个环节做到有章可循、严谨有序。
政法委在做好宏观指导工作的同时,对执法工作的特点和规律进行研究,是确保执法的严格、公正、文明和高效的有效途径。
关键词:人口老龄化;孝道文化;社会变迁;养老保障制度
中图分类号:B82文献标识码:A文章编号:1003-0751(2014)03-0103-06
2013年7月1日,备受争议的包含“常回家看看”等“软约束”条款的《老年人权益保障法》正式颁布实施,有地方法院①根据该法做出了包括“至少每两个月到老人居住处看望问候一次,重大传统节日至少看望两次”等带有明显道德性和伦理性内容的判决条款。然而,羊羔跪乳、乌鸦反哺等这些原本属自然伦理的道德行为在法律的干预和强制下能否达到其预期的效果呢?面对“银色浪潮”的汹涌来袭,亟须社会各界对法治化语境下如何平衡协调孝道传承问题予以审慎和理性对待。
一、我国人口老龄化面临的机遇与挑战
1.我国人口老龄化现状
所谓人口老龄化,是以老年人群体人口在总人口中所占百分比作为划分标准而进行的定性或定量研究。根据国际公认的标准,一般把60岁以上的人口占总人口比例达到10%,或65岁以上人口占总人口的比重达到7%以上,作为国家或地区是否进入老龄化社会的标准。按照此标准,我国在1999―2000年间就已经步入人口老龄化社会。如果说20世纪是人口暴涨的时期,那么21世纪则是人口老龄化的时代。《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》(国发[2013]35号)指出,2012年底,我国60周岁以上老年人口已达1.94亿人,2020年将达到2.43亿人,2025年将突破3亿人。届时,我国不仅是一个老龄化社会,而且是一个高龄化社会,这必将对我国的社会伦理和法律制度、经济结构及增长、国民收入分配、劳动生产率和产业结构调整等都将产生巨大的影响。
2.老龄化带来的机遇和挑战
面对无法逃避的人口老龄化带来的新挑战,社会需要用新思维和新创造来正确对待。老龄化不是孤立的存在,人口年龄结构的变动必将带来消费需求和消费结构的变动,从而直接对生产消费品的产业结构产生影响,它是与劳动力市场、资本市场和社会保障制度体系相互作用的。老年人曾经作为社会变迁和发展的历史主体发挥过积极作用,也是老龄化时代到来的直接动因,但由于老年人群体拥有优越于青年群体的固态智力②,所以理应成为这种时代变化的受益者。
与西方国家不同的是,我国的老龄化呈现势头猛、规模大、程度高、发展不均衡和“未富先老”的先天不足等劣势,面对人口红利消失、老龄化公共政策体系严重滞后于经济和社会事业发展、社会保障制度体系构建滞后、城乡二元化结构背景下农村老龄问题日益突出、老年人群体人口不断增长带来的社会需求与供给不足之间的矛盾等现实问题,人口老龄化不仅对我国的人口养老能力、社会资源支撑能力、社会保障体系和经济持续快速发展等形成严峻挑战,而且也大大侵袭着以孝道文化为基本理念的家庭养老保障模式的传统文化土壤。
联合国《老龄问题维也纳国际行动计划》指出,尊敬和照顾年长者是全世界任何地方人类文化中不变的价值因素之一,它反映了自我求存动力同社会求存动力之间的一种基本相互作用,这种作用决定了人种的生存和进步。因此,妥善对待老年人群体是社会正义的要求,是群体反哺的必然逻辑,只有从人口、社会、文化、政治、经济和法律等多方面立体考察和实质应对日益突出的高龄群体所面临的现实问题,才能有信心迎接未来的挑战,实现联合国《世界人口老龄化(2009)》报告所提出的确保世界各地的人们在日益老去的时候有安全和尊严相伴,并且在参与社会生活时还拥有作为公民的全部权利的目标。“生存还是毁灭”的“哈姆雷特式悲剧”让我们有必要认真对待传统孝道制度的现代法治语境构建。每一个人都是社会有机组成的重要部分,只有理性适应这种动态的社会发展范式,将老龄化问题融入社会常态发展轨道上,与市场经济体制形成良性互动的共存发展局面,将人口老龄化带来的挑战合理转化为社会新的发展机遇,才能真正建立一个不分年龄、人人共享的和谐社会。
二、社会变迁与孝道文化传承的失范
社会变迁对生态环境、个人人格、社会发展模式、社会价值重构和制度建构等都会带来巨大影响。现代有关社会变迁的理论主要有现代化理论、发展理论和以中国为代表的转型理论。③可以说,20世纪以来的社会变迁将传统社会与现代社会在性质上区分开来,而随着这种社会制度的改革和变迁,必然使社会群体在政治资源、经济资源和文化资源占有方面产生明显的“结构紧张”④,在包括个人主体地位评估、社会归属感认知和社会角色扮演等方面出现伦理或道德的失范可能。当前,中国的孝道文化在面临社会转型和现代化这一重要社会变迁的时代背景下不仅受到功利主义的价值冲击,而且因为工业文明所内含的社会分工使得人们以传统家庭、家族为中心的人际依赖往转变为现代以个人发展为中心的人际相对独立性的交往,家庭本位让位于个人本位,传统家庭功能被大大弱化,让包括孝道伦理等的传统代际文化传承在空间上陷入了无法延续的困境。这种时代转型变迁对传统中国文化的冲击必然造成各学科的研究范式危机。
1.社会变迁导致孝道文化土壤日渐贫瘠
第一,社会变迁对家庭和亲属关系产生了深远影响。在中国古代社会,人与自然之间的矛盾是当时社会的主要矛盾,占主导地位的农业经济的特征是“靠天吃饭”、“男耕女织”、“日出而作、日落而息”,自给自足状态是那时候的典型生活方式写照,孝道理念所倡导的“积谷防饥、养儿防老”是代际循环的主要衔接信条。然而,工业革命的出现将人类世界彻底改变,以机器社会化大生产为典型特征的工业化时代的到来,将传统的、宗法的和田园诗般的生产生活方式冲击地支离破碎,人的社会解放被引导为人类在一个物化世界中通过物、私有财产这个中介而获得的解放。⑤伴随该种经济发展与进化逻辑,工业化时代带来的另一个巨大的社会结构特征是“社会分工”。同时,这种社会分工也经由传统的机械团结走向了有机团结⑥,加之迅速增长的人口破坏了原有的“人口―土地平衡”,这种以市场经济为主要调控方式的社会机制导致了包括以劳动力为主要生产要素的自由流动,在传统村落和社会共同体方面带来的冲击就是传统的以家庭、院落和宗族为纽带的社会结构逐渐崩溃,而新的社会共同体尚未形成,老龄化的席卷与“四二一”家庭模式的现实,导致“留守儿童”和“空巢老人”成为农村、城镇甚至城市中难以接受却无法否认的社会存在,让以封闭性区域和民间法约束为传统要件的孝道文化土壤渐显贫瘠,这种青壮群体缺位、老幼尴尬共生的孝道传承断层现实让自古以来的家庭养老机制功能渐显孱弱甚至失效,并极大地挑战着崇尚尊老爱幼、“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”的国人道德心理底线。
第二,社会转型和现代化的变迁导致人格变迁⑦。美国学者英克尔斯指出:“根据我的经验……我们在人们身上发现的东西,基本上反映了他们所在社会制度的性质……事实上,大多数研究个人变迁的人认为,个人变迁更多是由制度的现代性所引起的。”⑧现代工商业社会有其独特的经济形态与社会结构,长久生活其中的人深受这种时代环境的影响,形成了一套独特的价值观念、思想形态及行为模式,这些人格特征被他视为对现代化的反应。杨国枢在《中国人的心理与行为:本土化研究的调查研究》一书中提出,个人传统性有五个因素:遵从权威、孝亲敬祖、安分守成、宿命自保和男性优势。而个人现代性也是五个因素:平权开放、独立自顾、积极进取、尊重情感和男女平等。由此我们可以看到,传统孝道理念所极力推崇和维护的五大因素受到了现代制度文明所倡导的新五大要素的挑战。可以说,集体无意识的民族文化是国人道德基因的形成本源,但在近现代西方思潮大力冲击传统文化的背景下,传统文化对工业化文明时代的影响渐趋式微,导致现代国人普遍带有传统性和现代性并存的特质,这既符合社会转型的特征,也与现代化社会的改革相一致。
2.现代社会老年人群体需求与权利保障制度现状
第一,老年人群体的权利诉求。老年人属于弱势群体,他们需要各方面的特别关爱和帮助。根据的需求理论和马斯洛的需求层次理论可知,人的需要不仅分为高级需要和低级需要,而且是分层次的。我国在总结摸索老年人各种需要的基础上,概括出“老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐、老有所教”这“六有”⑨需要。具体来说,曾经经历青壮中年的老人在步入老年时代时,其身心状态、承受能力、适应能力和抵御能力等都必然同步减弱,如果要保证老年人群体的生活幸福指数就必然需要以反哺或倾向性保障的理念予以特别对待。然而,人的需要不仅是物质的,而且还包括精神的,它既取决于一定的社会历史条件,又与个人自身条件具有密切关系。相比较国外老年人的3M需求,即物质需求(Money)、医疗需求(Medicare)和精神需求(Mental),我国老年人需求主要包括了经济保障需求、健康和日常照料需求、自由生活和发展需求、社会交往和亲情关怀、自我实现价值需求甚至养老模式方面的需求。
第二,我国老年人权益保障制度实施的现状。一是家庭保障模式渐趋式微,多元养老保障模式并存。家庭养老模式一直是中国老年人养老问题的主要解决方案,但随着社会结构的变迁,传统家庭养老模式受到直接冲击,各种老年人照护机构所构成的老年人照护体系随着时代变革开始形成,从目前国内现状看,主要有老年人福利院、敬老院、老年人服务中心、养老院、老年公寓、护老院、护养院和托老所等主要形式。概括来说,居家养老、社区养老和机构养老是目前我国较有代表性的三大主流养老模式。除此之外,还有互助养老、异地养老、以房养老、护理学院经营养老和旅游养老等多元养老模式并存的复合养老模式。多元化养老模式的相继产生和发展虽迎合了部分老年人养老的多元需求,但由于大部分老年人更希望获得包括经济保障和精神慰藉等一般或基础性的养老需求满足,这也导致了目前多元养老模式存在的悖论――与三大主流养老模式所带来的明显福利主义色彩不同,多元养老模式更多是在深挖老年人群体市场,以老龄产业为导向建立起来的。从目前我国老年人财产占有、收入水平和老年人实际需求看,多元养老模式对我国整体养老问题的解决较难产生实质性影响。“农村家庭代际支持仍是以老年人的需求为中心,‘养儿防老’的儒家孝文化在中国农村仍盛行。”⑩由于我国民众的个人资金承受能力有限,大多数的老年人养老问题还是以居家养老,即由自己的子女甚或亲属养老为主要模式。从制度层面讲,我国社会整体保障制度的实际落实和具体完善仍需要进一步加强。二是现有养老保障制度呈弱散状态。我国社会保障体系主要包括社会保险、社会救济、社会福利、社会优抚、社会互助和个人储蓄积累保障六大方面。其中,养老保险制度是社会保险制度的核心组成,从我国当下社会养老保障的现状看,由于我国正处于社会转型时期,养老保障体制尚不成熟,主要由城镇职工基本养老保险制度、机关事业单位养老保险制度、农村社会养老保险制度、“三无”和“五保”供养补给制度等组成,快速的老龄化现实导致现行养老保障制度体系薄弱且分散。具体来说,我国“城乡二元经济结构”甚至“亚二元经济结构”的存在,地区间、行业间不均衡发展等现实,导致我国的养老保障制度难以统一和规范。从养老保险的覆盖面看,我国目前纳入基本社会养老保险的人群比例低于国际最低标准,且呈现统筹层次低、养老保险收支严重不平衡和养老保险转轨成本高等特点。同时,现有有关老年人权益保障的医疗保障制度问题多多,存在社会补贴和救助制度权威性不够以及社会化养老机构不够规范等问题。我国现有老年人养老保障制度体系是以政府、社会和个人三维一体共同构建的一道社会秩序安全网。自20世纪80年代以来,我国政府十分重视老年人权益的关注和照护,为积极维护老年人权益,相继颁布了一系列以养老权为核心的法律法规,但这些法律规范的大部分条款均非专门针对养老目标实现而规定的,对有关如何养老这一系统性工程大多停留在实有权利的理论层面,可操作性不强,对老年人经济收入、居住方式、人际交往、医疗健康、社会参与和生活满意度等方面细节调整和规范的规范性法律文件更是鲜见,与西方成熟国家老年人社会保障制度,如英国的3U模式(Universality、Unity、Uniform)相比,我国现有老年人社会保障制度体系不仅分散而且效力层级不高。
三、现代法治语境下孝道制度体系的建构
毋庸置疑,无论社会如何改革和变迁,包括人的生老病死等自然规律是人力所难以抵抗或改变的,那么,面对不可能逃避和忽视的老龄化时代迅速到来这一全新的严峻课题,如何建立或设计一套现代制度体系,既可以较好替代传统社会孝道伦理互助机制,也符合现代文明价值理念要求,需要政府和全社会的创新性意识和创新性思维。
1.孝道制度法治化是现代文明社会的必然归宿
作为一种有效的社会调整方式,市场经济是伴随着近代资本主义生产关系而产生的,是以资本主义制度改革所创立的民主制度、权利本位和契约自由等重要的法权关系为前提基础的。现代市场经济的一个重要特征就是崇尚法治,社会分工的精细化迫使人类群体的区别分类,以此满足市场经济的不同需求,这种越来越高的规范性社会控制要求社会调整手段的法治化和社会生活的法治化。
在工业化和市场化的时代背景下,西方文化和价值观传入中国,经济成为社会的“阿基米德”支点,这一切将中国传统宗法组织和儒家伦理冲垮,旧有的乡村构造也不断遭到破坏。而当血缘关系分解并且让位于氏族共同体、邻居团体和政治团体的结合体时,便产生了这一问题:政治团体的法律程序将在多大程度上介入同一血缘团体或同一共同体的成员之中。随着社会的文明化程度加强,以血缘关系为表征的社会调整模式逐渐走向衰亡,代之以从人类团体的内部秩序中发展而来的法治型调整模式。虽然对传统孝道存有争议,但沉淀至今的却是其永不磨灭的具有人性普适性的人际互助本能品德。如何建立一个不分年龄和性别并使老年人能充分、不受歧视而平等参与的现代法治社会,对于增进老年人群体的生存尊严至关重要。基于此,政府需要进一步推进老年人养老保障制度的规范化、法治化和科学化的体系建设,明确以个人、家庭、社会和政府等主体的老年人养老责任体系,满足老年人急迫的现实养老需求,实现《联合国老年人原则》提出的“照顾”、“尊严”和“参与”等目标。要在政府主导下,以立法的形式,整合社会各类服务资源,确保服务提供的效率与效益,以实现生态文明社会共存共生的良性发展。
2.构建现代法治语境下的老年人养老保障多元制度体系
在当代中国,如何协调好传统与现代制度价值之间的关系,处理好转型时期社会老龄化这一新的时代挑战,不仅需要我们认真学习借鉴西方国家已有的成熟经验,更应结合我国的政治、经济、社会发展现状以及包括二元社会结构等制度现状和传统文化的本土实际,科学、合理地设计一套适合中国国情的养老保障多元制度体系。
第一,孝道制度法治化理念的多元化逻辑必要。“老年人保障体系是一个复杂的保障系统,具有多层次性质的范畴较多,且诸层次之间还有伦理选择的问题。”相比较西方较为发达的工业文明,我国进入工业化文明的时间略晚,尚存在传统与现代历时性和共同性并存的问题。传统孝道制度的柔性传承和现代法治的刚性调整表面似有悖论冲突,也对如何构建平缓对接传统孝道理念的现代养老保障制度提出了巨大的挑战。从我国当前社会政治制度和经济实力现实,并结合我国的传统文化制度看,当前我们宜以“经济―政治”为分析框架,以安东尼?吉登斯所提出的“第三条道路”为基本指导理念,采取“‘补缺型社会福利’为主、‘制度型社会福利’为辅”,多种福利制度为补充的原则进行积极立法或制定相关政策法规。在政府、社会和个人责任分担方面,应以特别补贴为例外,以家庭和市场为基本保障原则,以权利义务对等为基本准则,贯彻“家庭养老为核心,社会养老为补充”的养老保障理念,建立以家庭养老为主,社区机构养老为辅,社会各方力量共同辅助的综合型养老模式。只有在个体无法满足其生存、照护和交往等基本需求时,国家才作为三维体系重要组成之一的部分扮演应有的角色。当然,这并不是一成不变的,福利制度的基本理念和具体内容是一个动态的发展过程,如果将来国家综合实力增强到一定程度后,就应积极转换这一理念,从“补缺型社会福利”为主的理念转为“制度型福利”为主的理念,实现自助、互助和国家保障相结合的良性互动,采取更加积极、主动的措施和政策,建立一套不断增加老龄人甚至全社会整体福利的全民福利制度体系。
第二,将孝道从家庭伦理提升为社会伦理,为孝道制度法治化提供可能。孝是超阶级或跨越时代的,孝道文化不仅在塑造国民性格和民族心理方面发挥了巨大作用,而且在促进家庭稳定、社会和谐和国民道德素养的形成等方面均发挥了正能量传递的功能。随着社会结构和利益格局的深刻调整,我国已经进入了社会领域改革的深水区和攻坚阶段,理性认知中华民族传统孝道文化的价值,批判性地汲取有利于和谐社会关系建立的内容,创新传统孝道在现代伦理道德体系构建中的契合理念,对处于社会转型时期的中国来说意义重大。从政府的角度讲,一方面,应积极构建孝文化宣传和建设工程。要以家庭和社区为主阵地,以传统纸媒和现代网媒为中介,加强大型道德建设活动(如中宣办和中央文明办举办的包括宣扬“孝道文化”在内的“中国梦?讲文明树新风”活动),在全国范围内形成自上而下的道德教化和自觉的道德践履。同时,应从娃娃抓起,强化对学生的德育教育,形成幼时灌输、长大躬行的伦理道德回归良性循环。另一方面,政府应积极利用其权力主体地位,通过立法的形式将有关可以入法的孝道伦理道德规则予以肯定和落实,使传统孝道的继承和发扬真正走上法治化轨道。从社会和个人的角度讲,需要正确认识现代社会和传统社会的生活方式,理性看待“父母在,不远游,游必有方”的传统孝道观念,将养老院、敬老院和照护机构作为老年人养老方式选择的正常对接,合理矫正市场经济浪潮下的时代价值定位,强化个体的自律性,加强舆论监督和精神奖励,将孝道传承作为社会肯定性评价和个人正能量价值的重要因素,将孝道从家庭伦理提升为社会伦理的范畴,为养老社会化做好文化理念的铺垫。这不仅会避免遗弃、虐待老人等类似影射人性丑陋面案件的再次发生,同时还能让社会形成“我为人人,人人为我”、“尊老助老”的良好风尚,形成“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”的社会互助新气象。
第三,建立以基本养老保险制度为核心的复合型养老保障制度模式。经过30多年的改革与发展,我国的养老保障社会制度已经初步建立和形成由国家、企业和个人共同负担的养老基金筹资模式。我国现行养老保障制度体系主要由社会基本养老保险、单位补充养老保险和个人储蓄性养老保险这三大支柱组成,三者互为补充,共同构成我国养老保险制度的平面体系。但由于我国地区和行业的不均衡发展现状,导致我国现行养老保险制度并不完善,尤其是单位补充养老保险和个人储蓄性养老保险与西方其他国家相比差距巨大。基于此,必须将我国社会保障水平评价指标的选择与加快我国社会保障制度改革和发展的步伐结合起来,将国民享受社会保障经济待遇的程度、社会保障制度对社会问题及社会成员的覆盖程度一同纳入社会保障水平体系,构建起我国社会保障水平的综合指标体系。在学习借鉴西方国家现行养老保障制度模式经验的同时,必须结合我国国情实际,处理好国家、社会和个人在现行养老保障制度体系中的责任分担问题。同时,需要区别和正确认识工业化风险和自然进化风险所形成的问题应对策略。当前我国城乡二元社会结构既是我国养老保障制度改革的阻碍,同时也为我国养老保障完善提供了缓冲的契机。传统的孝道仍然在继续发挥着代际互助的功能,并不会将所有的问题完全推给政府或社会。我们需要结合私人养老金计划、老年人医疗制度改革、老年人产业制度促进、老年人照护制度完善和老年人补贴制度等社会保障制度措施,并加强放开“单独”家庭二胎政策、推迟退休人员年龄制度、规范自愿型“以房养老”或“反向抵押贷款方式”政策的改革,采取重点突破、逐步推进的策略,最终建立较为完善的养老保障制度体系,以最终有利于我国以审慎的态度和多元化手段共同应对未来人口老龄化的冲击。
第四,建构以养老保险制度为核心的多元养老保障法律制度体系。新的法律制度的出台是对一定社会现象出现和相应政策出台的终极呼应,完善的法律制度体系是养老保险制度规范、高效运行的重要保证。“先有社会保障的立法,后有社会保障项目的实现,已经是发达国家社会保障制度建立的一条基本规律。”以宪法为前提,构建以养老保险制度为核心的养老保障制度体系不仅是对老年人群体这一弱势群体的人道主义关怀的彰显,是社会“积极福利”理念的理性实践,更是落实宪法和法律公平公正原则的具体体现,是实现形式正义和实质正义统一的必由路径。从我国目前的立法现状看,我国《宪法》、《老年人权益保护法》、《刑法》、《婚姻法》、《继承法》和《社会保险法》等法律中都有关于老年人权益的条款规定,国务院颁布了《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》(国发[2013]35号),各地方也相继颁布了包括关于推进居家养老服务、民办社会福利机构管理、老年日间照料服务中心、养老援助服务、低保人群贷款缴纳养老保险、居家养老补贴和养老服务体系建设等一系列规范性文件。但总体来说,目前有关养老保障问题的立法不仅分散不统一,而且效力等级不高,构成养老保障制度核心组成的有关统筹层级,资金的筹集、运行和使用,区域和行业不均衡现状导致的制度标准不统一等问题均频见纸端。这种形式上不统一导致的权威性不足和现实上不公正导致的实质硬伤,不利于社会养老保障制度体系的建立和完善。从长远计,国家需要从基本法的层面制定包括《社会保障法》在内的统一性法律法规,有效提高社会保障制度的权威性,合理划分政府、社会和个人三维主体的责任和义务,实质改革现行养老制度在地域、行业和部门间各类标准不统一的现状,形成以养老保险制度为核心的《社会保障法》为龙头,《民办社会福利机构管理法》、《养老金法》、《养老金监管法》、《老年残障和健康保险法》、《老年人保健法》和《老年救济法》等基本法为骨干,其他养老保障规范性法律文件为补充的全方位、多层次保障制度体系,以促进社会公平和建立全面保障目标之间的平衡。同时,针对我国城乡二元结构的现状,应重点关注那些未被纳入社会保障体系的老年人,尤其是生活在农村中的老年人,他们在养老金的享有领域处于边缘地区,在生活和疾病等威胁方面缺乏充分的保障,因此,可以学习借鉴“加拿大援助计划”和“新加坡公共援助计划”经验,加大对该类群体在社会补贴和社会救助法律制度体系方面的健全和完善。
在我国这样一个既没有任何现成经验和模式可以借鉴,又面临着较世界任何一个国家更加严峻的老龄化问题,却正处在从传统到现代转型时期的现实国情阶段,必须在对自身政治、经济、文化和社会发展等因素进行综合考量的基础上,既要谨慎对待“民粹主义”倾向,又要高度重视和积极面对人口老龄化问题这一史无前例的重大挑战,科学制定短期、中期和长期养老保障制度体系目标,用时间和空间的多维视角,从道德建设和法治建设、物质文明建设和精神文明建设等方面努力构建一套现代法治语境下有效传承和创新传统孝文化理念的制度体系,形成社会群体间的自我动态协调的立体生态系统,以在弘扬中华孝道文化、增强政治共同体信仰、更好地维护老年人群体权益的同时,不断促进社会整体福利水平的提升。
一、要对事业单位职能进行准确定位
现有事业单位主要组建于计划经济时期,主要特点是政府职责范围缺乏明确的界限,使事业单位承担了市场经济条件下本应由多种组织形式承担的社会事业职责,其服务既有公益性,又有私益性,这种职能上的多元化是事业单位许多弊端的深层次根源,使事业单位陷入体制的重重包围之中,左冲右突,还是在沉郁低唱“敢问路在何方?”。这种职能定位的模糊也直接导致了事业单位改革始终停留在微观领域的浅层次施行业务性改革,较之行政体制改革、企业改革慢了一拍、乃至二拍。近些年来,围绕究竟该如何定位事业单位职能的争论一直没有停止过。由于职能定位的混沌,中央机构编制部门对事业单位的定义也一改再改,最新、最权威的定义是,中央编办在今年4月15日出台的《事业单位登记管理条例实施细则》中的表述。所谓事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生、体育、广播电视、社会福利、救助减灾、公用设施管理等活动的社会服务组织。不管对事业单位如何定义,但有一点还是形成了基本共识,那就是事业单位是公益性的社会服务组织。要建立健全现代事业法人制度,首要的就是要对照公益性社会服务组织这一事业单位基本的职能定位,对事业单位进行全面清理,合理划分和界定行政机关和事业单位的职责。对完全履行行政职能的事业单位该认定为行政机构的要认定为行政机构;对完全履行竞争性经营开发职能的事业单位,该转为企业的要转为企业。对一时难以划分的行政职责,可以作为过渡,按审批权限经机构编制部门批准或经机构编制部门审核后报党委或政府批准,通过授权的方式交由事业单位承担。经批准设立的履行行政职能的事业单位也应办理法人登记,并依法以《事业单位法人证书》作为其具备执法主体资格的依据,其执法范围应当以证书记载的“宗旨和业务范围”为准。
二、要规范事业单位的管理
现在我们仍然习惯把事业单位当作行政机关的附属物,事无巨细,都由主管部门说了算。对事业单位的管理一直套用行政机关的管理方式和方法,事业单位中官本位、铁饭碗、大锅饭等消极现象日益凸现出来。事业单位拿着国家的钱养了不少的闲人,培训了不少的懒人,造成了人力资源的巨大浪费。同时,日趋严重的行政化倾向使得事业单位的服务职能弱化,束缚了事业单位中人的进步,阻碍了事业单位的发展。要建立现代事业单位法人制度,很关键的一点就是要建立起适应市场经济要求和事业单位发展需要的管理体制。首先,要转变对事业单位的管理方式。主管部门(举办单位)对事业单位的管理要由微观具体事务管理转向宏观综合管理上来,从过去以行政命令、指令性计划为主的直接管理转到运用法律、经济手段为主的间接管理上来。主管部门对事业单位的管理职责主要是政策引导,管好领导班子(或只管法定代表人),监管国有资产,并切实采取措施,保障事业单位的独立运作权,使其能够自主决定本单位的发展规划,独立开展活动,并承担民事权利义务。其次,要赋予事业单位法人相应的人事管理权。要使事业单位法人享有充分的用人自,在按规定的程序审批后,可自主选人用人;要结合事业单位人事制度改革,建立事业单位人员聘用制,逐步形成人员能进能出、干部能上能下的用人机制;要扩大事业单位内部的工资分配自,逐步建立形式多样、自主灵活的分配制度,形成良好的激励机制和约束机制。第三,要规范事业单位机构编制管理。对职能单一、规模过小、服务对象单一的事业单位进行撤并,使合并后的事业单位具备法人条件。要精简乡镇站所,将设置过多、过散的站所,尤其是不具备法人条件的站所归并成综合性的“农业服务中心”、“文化服务中心”等,使其具备法人条件。各级机构编制部门在审批成立新的事业单位时,应当把该单位能否具备法人条件作为审批的重要依据,不得再批准成立不具备法人条件的事业单位。
三、要建立独立法人财产制度
现在事业单位财务管理的一大弊端是,事业单位国有资产名义上属于全民所有,但由于多元、多环节地对产权共同负责,实际上谁也不能对资产的保值增值负责。在事业单位财产所有权主体虚置的情况下,不同权利主体之间的权、责、利关系处于混沌状态,于是在事业单位资产、资金管理过程中,不求有功,但求无过;成本最大化,只负盈不负亏,无节制的职务消费,过高而又盲目的投资饥渴等等非理司空见惯。建立健全现代事业法人制度,最基本的是建立独立事业法人财产制度。首先,要明确事业单位的产权。要对事业单位的资产进行认真清理,明确产权关系,落实与其宗旨和业务范围相适应并可独立支配的法人财产。对没有与其开展业务活动相适应的资产的事业单位,财政或主管部门要划拨或授予相适应的资产,作为法人的开办资金。事业单位开办资金数额须经会计师事务所验证。其次,赋予事业单位独立核算权。要切实落实事业单位的财务自。事业单位非法人过渡为法人后,一般应配会计、出纳,独立建帐。如因单位规模小不能配备专门财务人员的,可以实行财务制,由主管部门或委托中介机构帐目,但财产、经费的使用权在事业单位,且帐目要单立。有条件的地方和部门可以试行事业单位会计委派制。第三,加强对国有资产的管理。事业单位登记管理部门要主动与其业务主管机关和财政部门密切配合,采取有力措施,加强对事业单位国有资产的管理,防止国有资产流失。凡涉及到国有资产产权转移的,必须办理有关产权转移手续。各地要逐步建立事业单位法定代表人离任审查制度,把审查结论作为事业单位登记管理的重要依据。
关键词:存款保险制度;建设;发展
中图分类号:F832.1 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2012)06-0-01
我国金融体系的改革以及相关银行制度初步的建立,在整个金融领域中优胜劣汰的机制开始慢慢的形成,到后来起到关键性的作用。一些个别的中小银行和金融机构因为自身的经营不合理在竞争中走向了危机,甚至到最后的倒闭和破产。银行自身的危机破产,使得存款人的利益同样也会有损失,在信息不符合的前提下,一部分存款损失会使得银行被大幅度的挤兑,最严重的是会发生金融危机。所以说,提供金融机构机制时候应该再建立“安全网”,这样金融信心不符合的问题就轻松的被解决了。存款保险体制不但可以保护存款人利益,还可以对金融体系的稳定运行起到积极的保护作用。
一、存款保险制度的消极作用
众所周知道德风险是由存款保险制度所引起的。当存款风险处于自负的时候,存款人要时刻关注银行运行的状况。因为存在存款保险制度,所以存款人对于利息和回报会重点的去关注,对于存款银行自身管理的水平以及资金的实力完全忽视。当存款人威胁对银行以及机构的力量有所减少时,就意味着存款保险制度正在保护存款人。使得金融风险暴露有效的延缓是存款保险制度对监管局起到的作用,但是这一点容易被人利用,使得风险开始慢慢的积累。所以,有些监管部门的工作人员要么是没有原则去拖延监管的行动,企图把问题掩盖过去,要么在问题恶化前果断的离开使问题透明化。
然而存款保险制度自身确实有很多的缺陷。存款保险制度是因为要保护存款者自身的利益而推出的,但因为存款的银行并没有履行债务的责任使得风险向保险机构进行了转移。存款保险制度除了自身制度的不足之外,就中国目前的情况而言,还不具备存款保险制度可靠有效的基础。存款保险制度的引入,可能会给中国金融经济的发展带来一定的隐患。
二、存款保险制度的积极作用
保护公众存款的合法权益,对金融秩序进行有效的稳定。当某银行因为自己经营不合理或者是别的原因,使得银行自身的支付比较困难甚至是破产的时候。存款保险机构就会并支付存款,这样存款就可以避免或者是减少损失。银行有了存款保险制度让社会公众大可放心,甚至还可以对银行的业务进行监督。对于那些即将破产的银行要及时的警告,也可以将银行与可靠的银行进行合并或者是索取巨额的贷款,帮助这家银行顺利的渡过难关。所以说,对于存款保险制度的建立可以有效地防止银行因为倒闭导致金融危机的发生,对于市场的稳定以及金融风险有着积极的作用。存款保险制度使国有商业银行竞争的优势得以淡化,将银行的竞争市场中过于集中的趋势进行软化,可以公平公正的进行竞争。
让银行体系竞争的水平得到了迅速的提高,优胜劣汰的机制可以充分的发挥作用。同时存款保险制度也是对中央银行的辅助,对于提高金融的监管水平有着很重要的影响。当银行发生风险的时候存款保险机构对其有着保证支付的义务,所以投保银行自身的经营状况是存款保险机构时刻注意的重点,而且存款保险机构也有权利对该银行进行监督管理。所以作为对中央银行金融机构的辅助以及和信息的来源,对金融的监督管理水平的提高以及对金融监督管理实现的目的有极大的意义。
三、对于建立我国存款保险制度的建议
(一)存款保险制度治理的结构
公司董事长以及总经理是由国务院进行任命的。而公司的董事长来自银监会、保监会等,对于重大的事项由董事会经过讨论再进行决定。因为考虑到对区域性银行及农村银行存款保险的需求,建议根据区域来进行对公司的设置。
(二)存款保险制度的定位
存款保险制度不仅是对存款人提供存款上的保险,还有利的增强了群众对于银行产生的信心,对于金融体制有一定的稳定性,我国应该把建立存款保险制度作为对金融危机防范的主要措施。应该由政府的财政部门以及中央银行出资,成立具有法人地位的存款保险公司,并实施一级的法人制度,对存款人利益的保护以及对金融体系的维护是存款保险公司的主要任务。
(三)对于风险的管理
存款保险公司首先要明确自身具备的监督权以及责任。基本的职能主要是对保险政策的制定进行负责、及时对保险费进行收取和理赔、监督管理投保银行资产的负债并对出现问题的银行采取兼并措施或者是进行等等。在整个银行体系中存款保险机构也属于其中的一个部分,所以必须要对自身的相对独立性以及权威性进行保持。为了有效地防范道德风险的发生,银监会及和保监会可以同时对存款保险公司进行监督管理。
(四)对于制度的安排
对于保险的范围以及报销的比例要合理的进行确保。并参考国际上的先进制度,对在商业银行中活期、定期以及储蓄的存款可以提供保险,对同业、外币及大额存单等不提供保险。对于投保的方式采取的强制投保的制度,而保费的比率也应该依据金融机构类型进行区分。资产规模对于中国市场的影响,使得国内的商业银行分成了三个层次。第一层是四大国有的商业银行,第二层是股份制的商业银行,第三层各城市的商业以及农村的商业银行。为了防范存款保险中关于道德问题的发生,应该建立一套完善的信用评估系统。对投保费率的确定,从而引导市场可以对金融机构进行筛选。
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於连洲,男,1986年参加工作,现为天长市卫生局卫生监督所监督三股副股长。该同志一直在卫生监督工岗位上勤勤恳恳,默默奉献,特别是2014年到医疗卫生监督股以来,带领全股室人员拼搏在医疗卫生监督执法第一线,按时完成上级和所里交办的各项工作任务,深受领导和同志好评。因工作扎实、成绩优异,曾被评为天长市卫生工作先进个人,较好的发挥了模范带头作用。
作为卫生监督员,他注重理论学习,以政治上高标准、思想上高境界、业务上高水平、工作上高成效为目标,树立终身学习理念,端正学习态度,讲求学习实效,做到学以立德、学以增智、学以长才,为全面做好卫生监督工作夯实法律知识和业务基础。
他常以“清清白白做人,干干净净做事”从严要求自己。在他眼里,卫生监督执法与人民生命健康息息相关,来不得半点马虎。他时刻提醒自己,要遵循基本行为准则,依法履行监督职责,在诱惑面前要守住“底线”、不越“红线”。在查处医疗机构违法违规和打击非法行医工作中,难免遇到有些当事人想用不正当的手段来达到宽大处理或取消行政处罚的目的,他始终保持做到廉洁自律,按法办事。
关键词物流物流责任保险立法完善
物流业是一个新兴的产业,我国政府在“第十一个五年规划”中把物流列入要大力发展的现代服务业之一。但是在这样一个美丽的前景下,我们还必须注意到,物流业同时还是一个高风险的产业,在物流的每一个环节:运输、仓储、包装、配送、装卸、流通加工、信息提供等无一不充满了给客户或他人带来财产毁损和人身伤害的风险,而由此造成的损失往往使物流企业承受着巨大的经济压力。由此可见,物流业的发展离不开保险业的支持。不过,我国目前物流保险尤其是物流责任保险的现状不容乐观,物流责任保险发展比较缓慢,这对我国物流业的发展是相当不利的。
一、物流责任风险与保险保障
由于物流涉及到非常多的环节,而每个环节又都充满了意外和风险,因此物流服务中的责任风险也非常复杂。一般说来,应从以下几个方面来理解:
1.1从损害的性质上来看,物流责任保险是物流保险中的一种类型,是对物流责任风险的保险保障
物流企业在提供物流服务过程中往往会产生以下几方面的损失,一是自己的财产损失,例如自己的货仓、车辆、集装箱等仓储、运输工具的毁损丢失;二是由于自己的过错给客户或他人造成财产损失或人身伤亡而产生的损害赔偿责任,即责任风险;再就是商业风险,例如因为政策原因、行市汇率变化或者由于客户破产、清算等带来的商业上的损失等。通常情况下,第一种属于物流财产保险的承保范围;第二种则由物流责任保险予以承保;而对于物流企业的商业风险,一般无法通过保险的方式得到补偿。由此可见,物流责任保险是对物流责任风险的保险保障,是物流保险中最重要的类型之一。
1.2从物流服务的阶段来看,物流公司的责任风险主要来自以下几个过程
(1)运输过程。物流公司由于自身工作的失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货等是运输中最主要的责任风险。如果物流公司交由其他的承运人进行运输,那么由于其他承运人的过失造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货,物流公司同样要承担责任。此外,如果物流公司在自行运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的,还要承担对第三人的损害赔偿责任。
(2)装卸搬运过程。装卸搬运活动往往是造成客户货物毁损丢失的重要原因。此外,在装卸搬运过程中造成他人财产损失或人身伤亡的,物流公司也要承担责任。
(3)仓储过程。由于仓库损坏、进水、通风不良、没有定期整理和维护等过失,都可能使物流公司对客户承担责任。
(4)流通加工、包装配送过程。此过程中发生的财产损失或人身伤亡,物流公司要承担责任。
(5)信息服务过程。由于信息错误或者延误,造成货物发货、配送、运输等出现差错的,物流公司便可能会承担责任。
(6)从责任的对象来看,物流责任保险既包括对客户(即物流合同相对方)的法律责任,也包括对第三方的法律责任。例如,物流公司由于失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货的,属于对客户的法律责任;而物流公司在运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的,则属于对第三人的损害赔偿责任。狭义上的物流责任险仅指对第三人的损害赔偿责任的保险。
二、物流责任保险的现状及其存在问题
2.1我国目前物流责任保险的现状
与物流业的快速发展相比,我国的物流保险尤其是物流责任保险要滞后得多。由于缺乏统一的保险险种,物流企业和客户只能在各个物流环节里面分别投保责任险,致使有的环节重复投保,而有的环节则得不到保险的保障。这一境况在2004年得到了明显的改善。
2004年,中国人民保险公司正式推出了“物流责任保险”条款。“物流责任保险”是指被保险人在经营物流业务过程中,对由于列明原因造成的物流货物损失,依法应由被保险人承担赔偿责任的,由保险人根据保险合同的约定负责赔偿。除物流责任基本险外,还有“附加盗窃责任保险”、“附加提货不着责任保险”、“附加冷藏货物责任保险”、“附加错发错运费用损失保险”、“附加流通加工、包装责任保险”以及“附加危险货物第三者责任保险”等附加险供物流企业选择投保。
上述物流责任基本险及附加险的出现,为广大物流企业通过保险方式分散、转嫁责任风险创造了条件。上述条款具有以下积极意义:首先,它填补了我国物流企业综合责任保险的空白;其次,它覆盖了物流服务的各个环节,初步满足了我国物流企业的基本责任保险需求;第三,它简化了物流企业投保责任保险的手续,节约了保险费用,减少了索赔理赔的环节和成本;最后,它丰富了保险产品品种,有利于我国物流保险市场的开拓和发展。
2.2我国目前物流责任保险发展中存在的问题
虽然物流责任保险条款的推出为我国物流责任保险的发展迈出了坚实的一步,但是物流责任保险市场并没有因此突飞猛进。造成这一问题的原因是多方面的,例如整个市场环境的影响,物流企业认识不足等,但是“物流责任保险”条款存在着许多显而易见的缺陷却是其中最重要的原因。
首先,相对于物流企业的责任风险而言,物流责任保险条款的范围显得过小,不能充分满足市场需求。根据该保险条款,物流责任保险只承保物流企业提供运输、储存、装卸、搬运、配送服务过程中造成物流货物损失的五种情形,提供包装、流通加工、信息处理服务过程中造成的货物损失只有在投保相应附加险种的情况下才予以承保;除了可以附加投保“危险货物第三者责任险”外,物流服务过程中给第三者造成的人身伤亡或其他财产损失也不属于保险的范围。此外,该条款还对发生在我国境外的财产或费用损失不负责赔偿,这更无法满足物流企业开拓国际市场的需要。
其次,保费的计算不够科学合理。物流责任保险条款并没有依照责任保险的传统做法,按照保险风险的类型与范围、保险人的累计赔偿限额和单次事故赔偿限额等来确定保险费用,而是按照被保险人的营业收入来计收保费。一方面,这种方法不符合责任保险的通常做法,因为物流企业的收入与其责任风险之间并没有必然的联系;另一方面,这种方式也会阻碍物流企业的投保,因为越是大的、经营得好的物流企业,其保费就越高,而不管其风险控制的好坏。这种不合理的收费方式使得保险费用过于高昂,增加了物流企业的成本,在一定程度上影响了该险种的推广。
三、物流责任保险发展与完善的几点建议
3.1物流企业方面
物流企业必须端正思想、认清形势,认识到物流责任保险的重要性。物流责任保险不仅能够转移、分散物流企业的责任风险,减少亏损、增加盈利,还能够通过保险公司的介入,增强企业风险分散、控制的理念和能力,从而从源头上减少自己的责任风险和支出,从而形成良好的经营和运行模式。
此外,各级物流主管部门、物流企业自治组织等也要加强对物流企业的指导协调工作,通过传授知识、交流经验、业务培训等手段,指导物流企业根据自己的实际情况投保适合的保险险种,在遭受保险事故时,指导物流企业正确索赔,以减少损失,同时获得应有的赔偿。
3.2保险公司方面
首先,保险公司应当加大对物流责任保险的推广宣传工作。许多物流企业对物流责任保险知之甚少,甚至许多人根本不知道有物流责任保险这一回事。因此,扩大对物流企业的宣传与交流是物流责任保险市场发展的重要前提条件。
其次,保险公司应适当扩大物流责任保险的承保范围,以满足市场需求。目前的物流责任保险覆盖面较小,难以满足物流企业风险防范的需求。所以保险公司应审时度势,认真研究现代物流业务的流程,适当扩大物流责任保险的承保范围。
最后,保险公司应合理确定物流责任保险的费率。物流责任保险费率的制订,应根据保险业务的风险大小及损失率的高低来确定。这应当包括:①发生意外损害赔偿责任可能性的大小,这是制订物流责任保险费率的基础;②现行法律制度对损害赔偿范围及数额的规定,法律规定的范围越宽、数额越高,表明风险愈大,费率也应愈高,反之亦然;③保险公司赔偿责任限额的高低,赔偿责任限额与免赔额的高低对物流责任保险的费率有客观影响;④第三方物流企业的信用和风险等级,针对物流企业的不同信用等级,其发生风险和赔付的几率等可以设定不同的保险费率。
3.3法制完善方面
物流责任保险的发展离不开法律的支持,当前我国调整物流责任保险方面的立法主要有:
(1)《保险法》:物流责任保险合同作为保险合同的一种,首先应该受到《保险法》的调整和规范,《保险法》第50~51条对责任保险作了专门规定,这正是物流责任保险以及其他责任保险得以承认和发展的坚实基础;
(2)《海商法》及其他运输法规:《海商法》是调整海上保险关系的重要法律文件,海上运输责任保险应该首先适用《海商法》的规定,《海商法》没有规定的则适用《保险法》的规定。除《海商法》外,《铁路法》、《民用航空法》等也是开展物流责任保险的重要依据。此外,《海事诉讼特别程序法》也是海事法院审理海上运输责任保险案件的重要程序法。
(3)《民法通则》与《合同法》:《民法通则》是调整平等主体间民事关系的重要法律,物流责任保险关系作为民事关系的一种,应该受到该法的规范;此外,物流企业与客户之间是一种物流服务合同关系,物流企业与保险公司之间是一种保险合同关系,《合同法》的规定同样适用于物流服务合同和物流责任保险合同。
综上可见,我国已初步形成了物流责任保险的法制环境,但到目前为止我国还没有一部专门的、统一的物流法或物流保险法。而且现行物流责任保险立法还存在许多问题,例如现行法律的规定过于笼统,不能满足物流保险活动的需要;物流保险法律法规的发展参差不齐,阻碍了物流保险活动的开展等。所以,目前的物流责任保险法律制度已不能适应现代物流发展的需要,需要进一步完善。
关于我国物流责任保险的立法完善,在理论上有以下几种可能性:首先,制定一部单独的物流责任保险法规;其次,制定一部单独的物流保险法规,在其中规定物流责任保险的内容;最后,制定一部单独的物流法,并在物流法中明确规定物流保险以及物流责任保险的有关问题。笔者赞同最后一种观点,其理由如下:首先,我国已有一部《保险法》,物流保险及物流责任保险虽然有其特殊性,但在基本原则和具体制度规则方面与其他保险没有实质区别,所以没有必要制定单独的物流保险法规;其次,物流责任保险是以物流为基础的,在物流法中规定物流保险以及物流责任保险的相关法律问题,更有利于两者的协调。所以我国应在制定物流法的同时,解决物流责任保险法的完善问题。
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论文摘要:证券私募发行是当今世界资本市场的重要组成部分,其已成为各国经发展进程中不可或缺的投融资方式。近年来,全球证券私募发行呈加速发展之态势,在经济领域中发挥着越来越重要的作用。本论文将通过对《公司法》与《证券法》相关法条的研究分析,对我国相关法律制度的完善提出倾向性立法建议。
我国2005年10月修订的《中华人民共和国公司法》和同期修订的《中华人民共和国证券法》顺应了迅速发展的经济对于建立新制度、摆脱更多束缚的要求,其中通过“股份有限公司可以向特定对象募集设立”、“公开发行的定义”、“上市公司可以非公开发行新股”等规定,初步形成了我国证券私募制度的基本框架,成为我国有关私募立法的原则性规范。但是我国的证券私募制度刚刚起步,整个规范机制尚不健全、不成熟,有许多的规范需要进一步完善。
一、私募发行的含义及问题
“私募又称不公开发行或内部发行,是指面向少数特定的投资人发行证券的方式。”学者郭雳认为,“证券私募发行是针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式”。而我国《公司法》第78条第3款将向社会公开募集和向特定对象募集(即学理界所称的私募设立)作为募集设立的下位概念。因此,《公司法》上的私募设立应指发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向特定对象募集而设立股份有限公司的一种设立方式。但这其中又是存在问题的。根据逻辑学概念划分规则,划分的子项之间必须是相互排斥的,因此私募设立是与发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集(公开募集设立)相对应的一种股份有限公司设立方式。私募设立与公开募集设立之间的这种对立关系使得只要界定了二者之间的一种外延,就可以确定另一种的外延。但是通观《公司法》的全篇,并没有规定何为“向特定对象募集”,何为“向社会公开募集”,对哪些人属于《公司法》第78条第3款中所指的“特定对象”也没有任何界定。
《证券法》第10条第2款从正面规定了何为公开发行:“有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券;(二)向累计超过二百人的特定对象发行证券;(三)法律、行政法规规定的其它发行行为。”同样,根据逻辑学上的排中律,公开发行与非公开发行之间存在着非此即彼的关系,凡是不属于公开发行的即为非公开发行。因此,对于《证券法》第10条第2款的规定似乎可以这样理解:在没有法律、行政法规规定何为其他属于公开发行的行为之前,我们的《证券法》上规定的公开发行行为只有两种,即向不特定对象发行证券和向累计超过200人的特定对象发行证券,除此之外的其他发行行为,即向累计不超过200个特定对象发行证券都属于私募发行。该条款中还明确规定只有“法律、行政法规”才可规定何为公开发行,这进一步排除了依司法解释等认定何为公开发行行为的可能性。从这个意义上来说,我国对私募发行界定未能把握“私募”的本质而失之过宽。
二、私募主体及决议机关
《公司法》与《证券法》对于私募的主体并未明确规定。黄健先生认为:“2005年修订的《公司法》将原条文159条删去,这意味着公司债券的发行主体不再限定于具有国有成份的公司,而是允许符合条件的各类公司平等地利用债券市场筹集资金。”但是,《公司法》将私募设立这一设立方式规定于第四章“股份有限公司的设立和组织机构”中,因此,我们认为私募设立应仅仅适用于股份有限公司。但谁有权决定以私募方式设立股份有限公司呢?在取得营业执照之前,股份有限公司并未成立,不得为私募主体。因此,在私募设立股份有限公司时,私募主体应为股份有限公司的发起人,发起人作为设立中的股份有限公司的机关可决定采用私募方式设立该股份有限公司。
公司成立以后采用私募方式发行有价证券主要是私募发行新股或私募发行公司债券两种形式。只有已经成立的股份有限公司才可私募发行新股,同时,因为发行新股将导致公司注册资本的增加,根据《公司法》第100条以及第104条之规定,应该由股东大会以特别决议的方式做出决议,即应有出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过私募发行新股的决议。由于发行公司债券并不仅仅限于股份有限公司,因此,私募发行公司债券的主体应包括有限责任公司与股份有限公司两种,根据《公司法》第38条、第100条之规定,私募发行公司债券仍应由股东会或股东大会做出决议,但仅需以普通决议方式通过即可。
三、私募证券的种类:股份及公司债券
根据现行《公司法》与《证券法》的相关规定,我国私募发行的证券种类目前包括股份与公司债券两种。《公司法》第78条规定设立股份有限公司时可以向特定对象私募股份,根据《证券法》之规定,股份有限公司还可于成立后私募发行新股。而私募债权也是为我国《证券法》所允许的,但“私募债券市场通常为部分债信评等较差、急需长期资金之企业的主要筹资管道,例如具有高风险、高报酬的垃圾债券,大多是在私募市场中发行。”同时我们要注意,私募发行有价证券不受《证券法》第12至第18条关于设立股份有限公司公开发行、公开新股、公开发行公司债券的条件和程序限制。
有疑问的是:私募发行的股份或公司债券是否仅限于普通股与普通公司债券?现行法中未明确规定,从法律解释的角度来看,似乎不应仅限于上述两种,优先股、可转换公司债券、实物券形式公司债券也应处于可私募发行的证券之列。但是应注意的是,因私募发行的证券不得自由转让,因此私募发行的股票应为记名股票,私募发行的公司债券应为记名债券。
四、私募对象:何为特定对象?
《公司法》规定私募设立股份有限公司时,必须向“特定对象”募集;根据《证券法》第10条规定也可推断,私募发行是向累计不超过200人的“特定对象”发行。“特定对象”这一词反复出现,但是两法都没有解释到底什么人才属于“特定对象”。可以说,对这三个字的解释关系到我国是否能真正确立规范的私募发行制度,也关系到我国的私募发行制度是否能与各种形式的非法集资相区别。
笔者认为,私募发行制度的核心在于注册和豁免,其背后所蕴含的理念是该次发行不涉及社会公众的利益,该次发行的投资者具有自我保护的能力,不需要注册制度所提供的保护。“这就要求界定什么样的投资者具有自我保护能力,这些内容直接涉及到私募发行制度的建立是否具有可操作性。”
借鉴美国及我国台湾地区的立法,首先可以肯定,我国已经出现的较为成熟的机构投资者属于“特定对象”的范畴。其次,在新股发行或公司债券私募发行中,发行人的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人以及与发行人存在关联关系的人(下文将这些人统称为内部人)也应属于“特定对象”的范围。再次,具有一定经济实力和风险承担能力并具备相关财经专业知识及投资经验的自然人也应属于“特定对象”的范围。
五、发行方式:何为“公开劝诱”、“变相公开”?
规定私募发行制度的同时,通常也禁止私募发行以公开方式进行,我国《公司法》对于私募设立股份有限公司的方式未加规定,但我国《证券法》第10条第3款明确规定:“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”我国台湾地区也有相似规定:“台湾地区证券交易法第43条之7规定,有价证券之私募及再行卖出不得为一般性广告或公开劝诱之行为。”
广告作为一种公开方式当然毋庸置疑,但是,如何理解“公开劝诱”、“变相公开”呢?假如现有a、b、c、d四人拟以私募方式设立一注册资本为1000万的股份有限公司,四人已经认缴并实际缴纳了500万出资,剩余部分欲寻找“特定对象”认购。a、b、c、d向杂志上刊登的上一年度“本市最富裕的一百人”打电话询问是否愿意购买该(设立中的)公司私募发行的股份,最终募足剩余股份。a、b、c、d四人的行为是否是“公开劝诱”或“变相公开”?假如上述例子中,a、b、c、d四人是拿着本市的电话号码簿逐个拨打电话询问,最终募足剩余股份呢?假设a、b、c、d四人正在寻求符合条件的“特定对象”认购该公司私募发行的股份时,d在报社工作的好友在当地报纸上以简讯的形式报道了a、b、c、d四人拟以私募方式设立一股份有限公司,a、b、c、d四人的行为是否是“公开劝诱”或“变相公开”?要给出一个确定的答案,恐非易事。本人倾向于仍应从私募发行制度的存在的根源出发来解释何为“公开劝诱”、“变相公开”。上文曾一再强调,私募发行之所以适用不同于公开发行的特殊制度,根本原因是私募发行中的投资者无需《证券法》的保护。如一种发行方式很可能涉及到需要《证券法》保护的社会公众时,该发行方式就应被认定为公开劝诱”或“变相公开”。本人认为上述三个例子中,第一种情形不应被认定为“公开劝诱”或“变相公开”,因其针对的对象经过选择,并符合“特定对象”所应具备的条件;第二种情形则应被视为“公开劝诱”或“变相公开”,因其实际上是针对不特定的对象,发行人与应募对象之间的关系并不能保证应募人能获得相关的信息;第三种情形也因被视为“公开劝诱”或“变相公开”,因为在报纸上刊登相关的消息实际上能起到宣传的效果,考虑我国有偿新闻泛滥这一现实,更因对此种方式加以禁止。
私募发行制度在我国《公司法》与《证券法》中刚刚确立,确实存在许多不完善的地方,除去上述几个问题之外,还有很多问题值得探讨。但我们同时应该认识到该法律制度的构建也会受到证券市场发展水平的制约,需要其他配套机制的发展与完善,如市场退出机制、场外交易制度等方面的发展,以及投资者水平的提高。虽然在短期内,系统性的私募发行法律制度还无法得以确立,但是,应当看到在我国建立该制度具备可行条件,因此,长远看,未来是光明的。
参考文献:
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