发布时间:2023-03-20 16:17:06
序言:写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁,我们为您精选了8篇的律师法律论文样本,期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发,请尽情阅读。
1、大学生的法律基础知识
普遍不高法律知识是衡量法律意识水平程度的一个重要依据,是法律意识的重要内容之一。虽然人们的法律意识水平高低与其文化程度是紧密相关的,但是我国高校的大学生整体法律知识水平却较低。由于近年就业的压力,我国大学生大都关注专业课的学习,而对法律基础课认为可有可无,只是为了学分,考前突击应付及格就行的态度去学习。在这种思想意识的支配下,大学生不可能对法律知识有充分的理解并运用到生活实践中去。另一方面,高校的《思想道德修养与法律基础》课学时有限,在很短的时间内要完成相当于《法律概论》的内容是完全不可能实现的。因此,让高校大学生在这有限的课时中去获得的法律知识自然也是有限的。
2、大学生法制观念淡薄
欠缺法律的思维方式法律观念是法律意识的组成部分,是衡量法律意识水平的重要依据。而法律知识水平的高低又决定了大学生在日常生活中处理事务的法律思维方式。正是由于当前大学生的法律知识的薄弱,才导致了部分大学生在自身权益受到不法侵害时不会用法律武器来维护自己的正当权益实现,对法律持怀疑、不信任的态度,甚至放弃法律武器,采用过激的方式来讨回自己的“公道”,从而加大了违法犯罪的可能性。
3、高等院校学生的违法犯罪现象
呈现出逐年上升趋势近些年较为典型的就是马加爵事件,马加爵为了报复同学中那些伤害他尊严的人,选择报复杀人的犯罪道路。还有清华大学学生刘海洋先后两次把掺有火碱和硫酸的饮料,倾倒在北京动物园中饲养的狗熊身上和嘴里,造成多只狗熊受伤,造成极恶劣地社会影响。刘海洋在被拘留后说,自己学了法律基础知识,但是伤害动物他不认为是犯罪。所以,我们大学生对学习法律知识不能仅仅停留在一知半解的基础上,更要对法律的原理,法律的精神有一个正确的认识。因此,高等院校要高度重视对大学生法律意识的教育,提高大学生的法律修养。
二、高等院校对大学生进行法律意识教育应采取的具体措施
我们知道曾经轰动一时的“药家鑫”事件,本来就是一起平常的交通事故,但是这起交通事故却产生了极大的反响,原来这起交通事故本身并不严重,而肇事者却用刀将被撞者连捅8刀,致其丧命,更可悲的是,肇事者竟是一名大三学生。当记者问他杀人理由时,他却说,撞得是个农民,怕以后难缠,才杀人灭口。可见,药家鑫自以为知法懂法,而实际上是一个法盲。就如他撞人后如果及时救人的话,也就是一个普通的民事案件,可是,他的行凶施暴触犯的是刑法,这是两个质的变化。高校用优质的教学条件为国家培养了一个“高级”犯罪分子,这不得不让我们引起反思。因此,如何加强大学生法律意识,以培养具有法律修养的人才是高等院校义不容辞的责任。针对当代大学生法律意识的现状,要加强大学生的法律意识培养,笔者认为应该做好以下几个方面:
1、高校应注重
《思想道德修养与法律基础》课的教学改革高校的《思想道德修养与法律基础》课应实行以法律意识教育为中心的教学改革。这样会使课程内容得以精练,同时也可以克服“内容多、课时少”的矛盾,有利于教师在课堂上讲深、讲透主要内容,从而提高课堂的教学质量,增强教学的说服力和吸引力,调动学生的学习的积极性和主动性,从而提高大学生的法律意识。
2、教师在教学手段上
应积极适用“案例教学法”案例教学是指由教师选用具有一定代表意义的司法判案成例,通过学生自己对案例的分析及教师的讲解和指导,使学生掌握法学的基本原理和根本制度。这一教学方法的适用,使原来以教师为主的教学方式变成了师生互动交流,学生充分参与的平等对话。教师在教学中应贯彻理论联系实际的原则,举案说法、案理结合来组织教学,并组织学生进行案例分析和讨论,或开展法律常识知识竞赛来充分发挥学生学习法律的积极性和主动性,从而使大学生达到熟练运用法律知识,形成正确的法律意识的目的。
3、高校应开设心理健康教育来提高大学生健康的心理素质
从而培养大学生的法律修养大学生违法犯罪现象一是因为法律意识的缺乏,二是由于其心理发展不成熟。而高校设置心理健康教育的内容会使大学生掌握基本的心理卫生知识,培养稳定的情绪、坚强的意志力,乐观向上的精神,从而能抵制各种社会上不良风气的侵蚀,增强法律意识,树立法制观念。
4、高等院校应积极营造对大学生进行法律意识教育的学术环境
首先,从高校的管理上应“依法治校”,学校治学是否“法治”的状况会直接影响对学生法律意识教育的效果。在日常教学管理中,特别是对学生违规违纪的行为,应做到“有法可依”,为学生营造浓厚的法治氛围,给学生树立“有法可依,依法办事”的榜样,从而为培养大学生的法律意识提供一个良好的外部环境,使大学校园形成一种知法、学法、守法、用法的氛围。
三、总结
1.理论构建
(1)区域旅游空间范围及其确定方法
区域旅游空间包含了空间各组成要素及其相互间的关联性。对区域旅游空间范围的确定,可以采用结构区划法。其具体步骤如下:第一,收集调查区域有关的数据资料,包括各旅游城市的资源特征值、交通运输距离及能力、游客数等;第二,确定旅游城市的辐射范围;第三,通过抽样,调查游客空间行为的规律性;第四,界定区域旅游的空间边界。
(2)建立区域旅游网络图
在确定了旅游城市区域旅游空间的范围后,把区域空间内同时存在的类型不同、规模不一的旅游城市筛选出来作为代表城市,以这些城市为出发点或终点,依照区域旅游空间内的交通线路的大致走向,把各代表旅游城市用直线连接起来,即可得到区域旅游空间范围内的区域旅游网络图。在此基础上,依据游客行为规律确定区域旅游网络内的惯常目的地城市,对那些不属于区域旅游网络内惯常的目的地城市,则将其排除到区域旅游网络之外。
(3)区域旅游网络级别的判断与空间竞合
游客在旅游活动过程中一般遵从以下规律:即从知名旅游城市向其周边的非知名旅游城市流动,以实现旅游活动边际效用的最大化。影响游客选择旅游城市的因素主要有两个:一个是该旅游城市的对外辐射力(F),即人们感知与认知中的该旅游城市的游憩价值;一个是该旅游城市的市场聚集力(G),即该旅游城市所具有的客源集聚能力的强弱。在对旅游城市的区域空间判别中,本研究选取20个指标构成对外辐射力与市场聚集力的二维矩阵模型,以此对后开发旅游城市在区域旅游空间范围的层级和级别进行判断,进而揭示其面临的劣势和问题。其中各指标依据其社会感知度与认知度赋予1-3分不同的分值。分值越高表明其对外辐射力和市场聚集力越强,旅游价值越高,景观吸引力越强。
2.实证研究
(1)研究对象概况
本研究的研究对象为陕西省铜川市。铜川市地处陕西省黄土高原与关中平原的过渡地带,地形地貌复杂多样,盛产煤炭、石灰岩、铝等矿产品,是我国西部地区典型的资源型老工业城市和建材能源产业基地。铜川市曾为西部地区的建设发展做出过突出贡献,但是,自上世纪90年代以来,资源逐步枯竭,城市发展面临着经济转型的巨大压力,是国务院于2009年选定的全国第二批32个资源枯竭型城市之一。此后,铜川市力图培育电力、装备制造、食品、医药、旅游五大新兴产业。在此过程中,因旅游产业关联度高,带动效应明显,铜川市政府对其进行了重点扶持。2009至今,铜川市先后开发建设了药王山(药王孙思邈隐居和修炼地)、陈炉镇(西北千年古瓷重镇)、玉华宫(唐代帝王避暑行宫和玄奘译经地)、照金—香山(西北地区第一个革命根据地)等景区景点,使旅游经济在铜川市GDP中的比重由2009年之前的3%上升到目前的7%。此期间铜川市国内旅游人次年增长率达19.2%,入境旅游人次年增长率达20.0%,旅游收入年增长率达54.6%。虽然近年来铜川市的旅游产业有了长足的进步,但与陕西省的其他城市相比,旅游人次和旅游收入扔排在最后一位,为典型的后开发旅游城市。为寻求铜川市旅游业的健康持续发展,有必要从区域旅游空间判别视角对铜川市的旅游产业发展状况进行研究,以揭示其面临的制约因素和找寻出具针对性的应对之策。
(2)确定区域旅游空间范围及区域旅游网络
本研究选取陕西省域为铜川市旅游发展的区域旅游空间范围。依据陕西省自然地理单元(陕西省由北向南可分为陕北黄土高原、关中渭河平原和陕南秦巴山地三大自然地理单元)的分区和陕西省区域旅游主要以西安为中心沿放射性线路而展开的特点,本研究采用旅游结构区划法,把陕西省域内不同类型的旅游城市顺着主要交通通道连接起来,即形成了陕西省的区域旅游网络图。在代表性和典型性旅游城市的选取上,陕北黄土高原和陕西省域旅游北线选择以延安市为典型性旅游城市的代表,关中平原和陕西省域旅游东西两线以西安市、宝鸡为典型性旅游城市的代表,陕南秦巴山地和陕西省域旅游南线以汉中为典型性旅游城市的代表。如此,上述典型性旅游城市就形成了以五点十线为支撑的陕西省域的区域旅游网络框架图。需要说明的是,虽然汉中市与西安市等其他典型性旅游城市的交通顺畅度较高,但游客行为规律(即在西安旅游后的游客中仅有7.71%的游客会继续前往汉中旅游,本数据为本研究抽样调查所得)显示,汉中市尚未与陕西省其他典型性旅游城市建立起密切的旅游网络关系,因此,本研究将汉中市排除在陕西省区域旅游空间网络之外。
(3)问卷设计与调查
要求受访者对西安、宝鸡、延安、铜川四个城市的对外辐射力与市场聚集力20个指标逐项给出1-3分的赋值,1代表对外辐射力和市场聚集力差,2代表对外辐射力和市场聚集力中等,3代表对外辐射力和市场聚集力强。2012年5-6月,本研究课题组在西安市咸阳国际机场、钟楼广场、秦始皇陵兵马俑馆、曲江遗址公园等四地发放了500份问卷,其中回收问卷396份,回收率为79.20%,有效问卷346分,问卷回收有效率为69.20%。受访游客数据如下:男性受访游客占样本的51.44%,女性受访游客占样本的48.56%;年龄在20至49岁的受访游客占样本的60.98%;42.92%的受访游客接受过职业教育或本科学历教育;72.83%的游客的出游方式为自驾游;从游客的职业构成来看,48.26%的受访游客为公务员、企事业管理人员、技术人员;从客源地来看,60.64%的受访游客为外地游客;从年均旅游次数来看,71.67的受访游客每年出游至少2次。将调查数据以EXCEL录入后用SPSS17.0计算出区域内各旅游城市的每一指标均值及综合均值。在对外辐射力方面,以综合均值F<14、F=14-21、F>21为低级、中级和高级判别标准;在市场聚集力方面,以综合均值J<17、J=17-24、J>24为低级、中级和高级判别标准。之后,依据等级判别标准得出陕西省典型性旅游城市的二维分类图。据此即可判断出陕西省典型性旅游城市在陕西省区域旅游空间范围内的级别和层次。在陕西省区域旅游空间范围内,旅游城市可分为A、B、C、D四个层级:。A级旅游城市对外辐射力和市场聚集力均很强,属于陕西省区域旅游空间网络中的最高层级,具有世界级吸引力,是社会公众向往的旅游目的地,西安市属于这一级。B级旅游城市对外辐射力和市场聚集力中有一项为中等或较强,属于陕西省区域旅游空间网络中的第二层级,在全国范围内具有较强的吸引力,延安市属于这一级。C级旅游城市对外辐射力和市场聚集力中有一项较低,属于陕西省区域旅游空间网络中的第三层级,在陕西省域范围内具有较强的吸引力,宝鸡市属于这一级。D级旅游城市对外辐射力和市场聚集力均较低,属于陕西省区域旅游空间网络中的第四层级,仅在市域范围内具有较强的吸引力,铜川市属于这一级。上述分析显示,铜川市处于区域空间网络中的最低层级,对外辐射力和市场聚集力均较弱,为典型的后开发旅游城市。也就是说,铜川市虽然在客观上与陕西省其他城市存在着空间上的竞合关系,但尚未真正嵌入陕西省的区域旅游空间网络。
二、后开发旅游城市铜川市存在的问题及应对之策
1.关于空间屏蔽与横向竞争方面的应对之策:提升城市旅游形象,完善旅游基础设施
在陕西省域区域旅游空间网络中,由于西安市、延安市等城市的层级级别高于铜川市,在知名度、规模、地理位置、知名景区、配套设施等方面也均优于铜川市,遂使铜川市受到这些城市自上而下不同层级的屏蔽作用。尤其是陕西省北线游的典型性城市———西安市和延安市,对铜川市的屏蔽作用更为明显:多数游客直接从西安市到达延安市,使位于西安市至延安市旅游线路中间的铜川市处于旅游凹陷区。同时,在未来旅游业的发展中,铜川市与层级较低的城市彼此之间亦具有强烈的竞争关系,这也不利于铜川市旅游业的发展。面对如此局面,铜川市要想突破西安市和延安市等旅游城市的空间屏蔽影响,在竞争中取胜,必须采取差异化发展战略:提升城市的旅游形象,完善旅游基础设施,深入挖掘孙思邈名人文化和养生文化、耀州古瓷文化和民俗文化、照金—香山红色文化和宗教文化,以此提高人们对铜川市旅游形象的认知度,并以此与其他城市形成良好的互补关系和叠加效应,通过竞合的途径,与周边城市共同促进旅游业的发展。
2.关于市场开发与培育方面的应对之策:培育精品旅游景区,建立完备的营销体系
与陕西省其他城市相比,从对外辐射力和市场聚集力两方面来看,铜川市缺乏知名度较高的5A级及4A级景区、体验性项目、成熟旅游线路,对游客的吸引力较弱;针对团体游客、散客及自助游游客,尚未建立起与旅行社、媒体联合的市场营销体系,客源市场的空间规模与范围均较有限。旅游景区是旅游吸引物的重要组成部分,是旅游产品供给的重要空间载体,是旅游产业发展的动力与核心要素。据此,为进一步培育和拓展客源市场,铜川市应培育精品旅游景区,打造旅游品牌,建立针对自驾游、团体游等不同客源的完备的营销体系,使供需双方形成有效的对接。
3.关于旅游成长方面的应对之策:政府引领,多方参与,项目推动
旅游业涉及面广,关联性强,需要多部门、多行业、多领域的相互合作。铜川市作为典型的后开发旅游城市,只有在政府的主导下,才能形成旅游业与相关部门统筹和融合的协调机制,进而才能推动城市旅游产业的发展。与此同时,铜川市必须将基础设施建设、客源市场拓展、人才专项培训、旅游形象宣传、精品景区培育、旅游节庆打造等通过项目设置的方式形成一个项目库系统,按照项目的主次逐一进行调研、定位、策划与实施,才能形成一个多方参与、多方受益的旅游产业大发展的局面,进而才能促进铜川市及其旅游产业的可持续发展。
三、结语
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定,只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
关键词:抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定,只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的,并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权,是指不需要当事人设定抵押的合意,也不需办理抵押登记,而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度,法定抵押权的情形主要有下列几种:
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定,基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的,并由各地州法规定的不动产抵押权,除另有规定外,虽未登记,仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定,夫妻一方对另一方的财产,未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产,国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方,未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益,确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中,夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产,存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能,所以,法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护,除特别的公法上的债权外,其原因大多在于,该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权,就不会有抵押物的现存价值,所以,如果不规定法定抵押权,就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保,从而破坏了债权人之间的利益平衡;而且,也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以,法律规定了法定抵押权,允许该债权人不经合意、不需登记,就可以获得抵押权。但是,我国土地和房屋一并抵押的规定,却显然与上述两种情况无关,它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题,而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系,近代民法大致有两种模式:以德国为代表的立法模式认为,土地与建筑物是一个物,建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定,附着于土地上的物,特别是建筑物,以及与土地尚未分离的出产物,属于土地的主要组成部分。因此,不存在土地和地上物分别登记,分别流转,以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为,建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物,但事实上二者又无法分离,建筑物必须依附于一定的土地,当土地和房屋所有权不能归属于一人时,就只能通过地上权的关系来处理,也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下,视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定,土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而仅以土地或仅以建筑物为抵押者,于抵押物拍卖时,视为已有地上权之设定,其地租由当事人协议定之,协议不谐时,须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同,坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制,而房屋却一直是私有财产,土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下,坚持房屋与土地的分离,对于实现房屋的流转,维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且,这种土地和房屋的分离,随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是,事实上二者又无法分离,如果土地使用权和房屋不能归属于一人时,就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是,我国不但没有规定法定地上权,反而为了回避权利冲突,规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定,地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定,以依法取得的国有土地上房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法,而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突,不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下,土地和房屋在自然上不可区分,所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时,将它们一并转让或纳入抵押,这对司法者来说操作最为简便易行。但是,这种简单的做法恐怕还有以下几个原因:
1)、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候,我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转,民法研究非常肤浅,法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2)、我国实行土地公有制,私人不拥有土地所有权,私有的房屋是建立在土地使用权(类似传统的地上权)基础之上的,而土地使用权年限相比来说较短,如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权,恐怕成本过高,而且,理论上也存在很多难点。
3)、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题,对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以,从管理的角度来说,房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾,而不是解决了矛盾。一方面,土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变;另一方面,法律不是为此现实提供解决办法,而是不顾这一现实,采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法,这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多,随着房屋流转的日益频繁,我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重,尤其是在我国房地分别登记的情况下,再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1)、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位,对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行,导致了土地使用权抵押后,地上房屋随之抵押;其后,房屋所有权抵押的,其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的,都属于第一顺位的抵押登记。但是,二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理,登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的,由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上,所以,在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以,确定谁是第一顺位的,都对另一方不公平。
2)、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后,在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。但是,房屋抵押时,其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值,因此,在土地使用权部分是重复抵押的,这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押,但是,重复抵押的进行,后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以,一般来说,考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险,后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率,这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位,从而注意自己的风险,适当提高贷款的利率。但是,在我国现有分别登记的情形下,后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价,却获得了重复抵押的收益,这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3)、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下,仍然强行规定房地合并抵押的做法,大大限制了当事人的意志自由,削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用,不利于当事人合理的安排自己的交易生活,分配自己的交易风险。众所周知,抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的,抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务,和债务的内容,尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高,债权人的风险越小,主债务人承担的代价相应越小。反之,担保物的价值越低,债权人的风险越大,主债务人的代价相应增加。所以,抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下,片面扩张抵押物的范围,增加抵押物的价值,减少债权人的风险,对债务人是非常不公平的。所以,从权利义务相一致的公平角度来讲,对当事人未设定抵押的部分,如果承认其也属于抵押范围,是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押,是对抵押和转让的混淆
上文已经提到,我国关于房地合并抵押的规定,是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是,只有在土地使用权或者房屋所有权转让时,包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务,法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让,才会出现这种情况。但是,转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让,而抵押只是以抵押物充当债权的担保,如果到期债务人无法清偿债务,就对抵押物实行拍卖,以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务,抵押权作为从属性权利,也就归于消灭,抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说,抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性,并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下,所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以,即使我们承认房地合并转移的必要性,也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况,房地合并转移的合理性还有待于商榷呢?
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时,强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋,是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利,它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖,也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事,不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物,就可以违背当事人的约定,任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面,土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的,和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权,二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定,城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的,也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权,但是在实现抵押权,需要拍卖土地使用权时,可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖,但对未设定抵押权的部分,抵押权人没有优先受偿的权利。
例如:当事人甲用自己建有房屋的土地使用权,以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权,甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押,并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务,抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定,也没有办理登记,但根据法律规定,土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押,抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为,抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分,对房屋所有权,虽然可以一同拍卖,但是债权人无权优先受偿。
上述案例中,法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押,抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持,这既符合法理,也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时,强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权,是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定(前文已述),《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题,而仅仅规定了土地使用权的转让,所以,适用这一条并没有法律依据;而另外两条所规定的情形,只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的,因为房屋必须建立在一定的土地之上,必须有一定的土地权利基础,不能是空中楼阁,所以,为了简化房地产交易关系,法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是,法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候,必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1)、按照法理来说,抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题,为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时,土地使用权随之转让,立法者当时的立法意图到底是什么,我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说,条文都不是孤立存在的,一个规范总要有一个规范群,立法者不会无缘无故的组成一个规范群,规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以,在民法解释学上,体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是,如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押,土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话,就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节,方才合乎逻辑。但是,本条并没放在此处,而是放在了抵押和抵押物那一节,在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题,而是什么情况下,哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款,第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押,言外之意,对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是,再回来参考第一款,如果划拨土地使用权的房屋抵押的,那么,该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定,不允许单独抵押,但是,如果以企业建筑物抵押的,占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以,我认为,主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力,可能是一个误读,本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题,而不是在于扩张抵押权的效力。
2)、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定,大可怀疑。《担保法》第五十五条规定,需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定,首先,房屋和土地的合并转让并不是强制性的,而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权,使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上,从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次,本条明确规定了,即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾,要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖,也并不因此就导致抵押权效力的扩张,抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围,对未约定抵押的部分,抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此,房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
参考文献资料:
1、新编《房地产法》法律出版社2006年
关键词维度绿色营销可持续发展战略和战术
当今全球环保思潮冲击和绿色消费方兴未艾,企业如果沿袭传统的营销方式,必将被淘汰。企业要想生存发展,并在竞争中立于不败之地,必须适应新的形势,改弦易辙,实施绿色营销,以满足人们的无污染、无公害、延年益寿的需求。本文从“两个维度”层面重新审视了我国实施绿色市场营销的必要性和意义。
1从战略思维的高度重新认识绿色营销的发展意义
1.1绿色营销可促进资源合理配置,提高资源的使用效率
为了保护我国的自然资源和环境,有关部门先后颁布实施了《环境保护法》等五部专门的环境保护法律以及《环境噪声污染防治条例》等20多项环境保护法规。1992年7月由国家计委和国家科委牵头制定了《中国21世纪议程》。该文件经1994年3月15日国务院常委会议讨论通过,作为中国21世纪推行可持续发展战略的国家政策和行动方案,其核心是以经济、科技、社会、人口、资源、环境的协调发展为目的,在保证经济高速增长的前提下,实现资源的综合和持续利用,不断改善环境质量。
政府对环境保护、生态平衡和消费者利益的关注以及环境保护法律法规的制定和完善,环境监测技术和手段的提高,企业造成环境污染而付出的代价越来越大,社会团体保护环境的呼声,企业已不能毫无节制地掠夺性开发和以浪费资源及污染环境的代价来维持经济的增长。这就迫使企业从人类生存和社会持续发展的利益出发把开发和利用资源与保护环境结合起来,把有限的自然资源和生存环境运用于人类社会福利的改善和提高的经济活动中。
1.2绿色营销可促进社会可持续发展战略的实施
可持续发展战略是指社会经济发展必须同自然环境及社会环境相联系,使经济建设与资源、环境相协调,以保证社会、经济、环境发展实现良性循环。为了治理社会经济发展带来的资源浪费、生态失衡、环境污染等社会问题,从20世纪70年代开始,西方国家提出了可持续发展的问题并对其进行了比较深入的研究,现在保护生态环境,推行可持续发展的战略,已经成为各国制定其经济发展战略的重要因素。我国的经济社会发展也面临着环境污染等社会问题:首先,我国的城市大气环境,污染相当严重,据73个城市的调查,超过限额的城市已占70%左右;其次,目前我国水资源匮乏及水污染问题日趋严重。全国有300多个城市缺水,每年因供水不足影响工业产值1200亿元以上,全国7大水系中,松花江、辽河、淮河、海河、黄河的40%~70%的水体已经降至最差的四类和五类标准;第三,我国城市道路噪声14年以来居高不下,全国有47%的城市区域受到噪声的污染;第四,垃圾污染已成为世纪末的严重话题。据有关部门统计,我国城市每年生活垃圾产量在1亿t以上,全国历年垃圾堆存量已高达60多亿t,占地4.4万余hm2。
生态环境问题已经非常严重并已经引起政府和全社会的关注和重视,企业作为环境污染的主要制造者,必须在环保方面承担起社会责任。可持续发展战略的实施,就是要求企业在生产经营活动中承担社会责任,将营销活动同自然环境、社会环境的发展协调起来,使自身的营销活动有利于环境的良性循环发展。
1.3绿色营销有利于企业的国际化经营
据外电报道,目前全球绿色商品贸易额为2560亿美元,而我国绿色产品的出口额仅为2800万美元。应该看到,巨大的世界绿色贸易市场对我国企业来说既是挑战,也是机遇。如果企业能获得产品无污染、安全可靠的绿色标志,将大大缩短产品国际化进程,企业就有了参与国际竞争的资本和实力。如海尔集团生产的绿色冰箱在获得“欧洲环境标志”以后,就能畅通无阻地进入欧洲市场,其产品有1/3销往海外。
在国际贸易上,保护环境越来越成为一个重要准则。凡是不符合环境标准的物品不能进口和出口,如珍稀野生动植物,有害物质含量过高的农副产品和各种饮料、食品以及污染环境的工业产品,已在国际上受到严格限制,许多产品被排斥于国际市场之外。在乌拉圭回合谈判结束后,一些发达国家为了保护本国贸易,利用世界日益高涨的绿色,构筑非关税的“绿色壁垒”,以限制或禁止外国商品的进口。我国企业只有积极开发绿色产品,争取“绿色标志”,全面开展绿色营销活动,才能打破某些国家的“绿色壁垒”,扩大产品的出口额和国际市场占有率,进一步推进企业的国际化经营。
2从战术层面的角度重新审视绿色营销的发展意义
2.1绿色营销有利于企业占领市场和扩大市场销路
随着人们生活水平的提高和环境保护意识的增强,人们逐渐认识到追求物质享受,过度地消费自然资源将加深地球生态系统和人类自身的危机。以保护环境为特征的绿色消费正影响着人们的消费观念和消费行为,成为一种新的时尚,世界各国也正在掀起一个绿色消费。消费者的绿色意识的觉醒,缘于其生活方式的转变和生活质量的改善。消费层次的提高以及对生存空间和居住环境的追求使人们喜欢购买未施化肥的蔬菜、水果和粮食,崇尚没有被破坏的营养成分、没有污染的烹饪方式,关心居室的装修材料和装饰物品是否会排放有害气体和辐射,是否会对人的身心健康造成损害,人们愿意购买无氟电冰箱以及尽可能使用可回收可降解的环保包装材料。
在我国已经有相当多消费者的绿色消费意识正在被唤醒,产生了主动消费绿色产品的强烈愿望。面对消费者的消费意识,企业以及企业家必须及时转变经营观念,开展以绿色生产、绿色消费、绿色环保为中心的绿色营销战略。企业通过绿色营销,为消费者提供绿色产品,满足消费者的绿色需求,可以扩大市场占有率,提升企业的市场竞争能力,使企业立于不败之地。
2.2绿色营销可营造绿色文明,促进企业塑造绿色文化
绿色营销可以推动新型的绿色文明的发展,绿色文明是一种以追求环境与人类和谐生存和发展的新型文明。与以往的文明体系相比,绿色文明代表着一种更高级的效率目标,也代表了一种更深远的公平理想,它既保证当代人之间的环境权利公平又保证后人生存权发展权的公平体系。通过绿色营销的活动,可以协调“企业——保护环境——社会发展”的关系,使经济发展既能满足当代人需要,又不至于对后代人的生存和发展构成危害和威胁,促进社会文明的进步。绿色企业文化强调通过大家的共同努力使我们生存的地球和环境变得更美好而负起责任并付诸行动,它具有丰富的内涵和强大的生命力。因为无论是企业领导,还是企业职工,都同样关心我们生存的环境,关心我们的未来。所以“绿色”行为在很大程度上是由于“个人的道义”所驱使的,企业通过实施绿色营销使全体员工树立绿色营销观念,并在此观念指导下实施绿色产品的研究开发和生产,在企业内部营造清洁、绿色、环保、安全的工作环境,有利于保护企业职工身心健康,更有利于培育企业“绿色文化”。
2.3绿色营销可构建绿色企业形象,赢得独特的竞争优势
在市场竞争日益激烈,环境保护愈来愈重要的今天,企业要想在众多的竞争对手中立于不败之地,树立绿色企业形象、赢得独特的竞争优势是至关重要的。企业作为环境污染的主要制造者,有责任和义务加强环境保护使之免受进一步的破坏。企业通过采用绿色技术、开发绿色产品、减少“三废”排放,将环境保护观念纳入生存经营活动中,从生产技术的选择、产品的设计、原材料的采用、生产程序的制定、包装方式的确立、废弃物的处置等各个方面都注意对环境的保护,可以兼顾消费者需求、企业利益和环境保护之间的关系,可以赢得政府的支持和消费者的好感,从而树立起良好的企业形象。当今消费者对企业经营好坏的评判除了品牌、价格、质量、服务之外,还有“环境保护”、“社会责任感”、“公众形象”等。有调查显示,1/3的顾客说,由于公司的环境保护记录而改变了他们购买商品的品牌。企业的协作部门也很其对方在环境保护方面的表现,有的企业在进行采购时,以ISO14000为标准选择供应商。总之,企业进行绿色营销,通过采用绿色技术、运用清洁生产方式、生产绿色产品等向广大公众展示自己的绿色企业形象,从而赢得更高的顾客满意度和忠诚度,建立自己独特的竞争优势。
2.4绿色营销有助于企业提高经济效益
由于企业的绿色营销活动始终都和节约资源和能源、提高资源的利用效率、注重资源的综合开发和利用、重视环境保护紧密联系在一起,绿色营销的过程就是企业努力提高资源和能源的利用率,尽可能减少污染环境或不污染环境,实现可持续发展的集约化经营的一个过程。通过这种过程,企业可以从比较深的层次来考虑技术开发和产品更新换代,提高企业经济增长的质量。同时,随着消费者绿色环保意识的增强,购买绿色产品成为时尚和趋势,通过实施绿色营销有利于企业占领市场,扩大企业产品的市场份额。事实上绿色产业是一个大有发展前途的产业,其发展机会多、潜力巨大。谁能抢先一步、捷足先登从事这一行业,谁就能获得丰厚的投资回报。而且,绿色产品价格一般比非绿色产品高出20%~200%不等,这其中虽然包括了企业在保护和改善环境方面的支出,但根据“污染者付费”的原则,不管是何种类型的企业,即使是非绿色企业,同样要为环境的治理和排污付费。如此说来,同样是为环保付费,绿色产品却能因此而卖高价。而且,因为绿色产品品质较好,尽管价格高于同类产品,仍然会被消费者所青睐,因此,绿色营销虽然增加了企业必要的环保投入,同时也给企业带来了客观的收益。
3结语
目前,绿色营销在国际上已是风起云涌,在我国也正方兴未艾。但是,对于我国相当一部分企业来说,其经营思想仍处于以推销观念为主,同时开始向市场营销观念转变的阶段,企业常常为了获利而盲目采取外延的扩大再生产模式,患了“市场营销近视症”,太重视眼前利益和局部利益而忽视长远利益和整体利益,割裂了经济发展与环境发展的关系。所以,要从理论上端正态度、澄清看法,重新审视发展绿色营销的重大意义,并认识到只有绿色营销才是企业长期生存和发展的必然选择。
参考文献
1杨坚红,易开刚.绿色营销[M].北京:中国物资出版社,2002
2万后芬.绿色营销[M].武汉:湖北人民出版社,2000
中国的服饰制度起源很早,据有些学者研究,“衣服之制,可考者亦始于三皇、五帝之时”。冈夏商两代是我国古代法律起源的初期,夏商两代已经能够使用多种材质制作不同形制和不同颜色的衣冠服饰。古代冠冕与衣服相因,故以冠名服。夏代的冕称收,商代称寻,周代称弃,“三王共皮弃素积”。据郑樵的《通志》记载:“(虞书》日:‘予欲观古人之象,日、月、星辰,山、龙、华虫、作绩,宗彝、藻、火、粉米、滋做、栩绣’,备十二章。夏商之世,皆相袭而无变。n}p}夏商两代君主的服饰是否采用了《通志》所说的十二章的图案,目前还未有更明确的证据。
西周是一个典型的宗法等级社会。西周初年,周公制礼,礼也成为西周习惯法的重要渊源。在周代,服饰已变成了权利和身份地位的象征,并且形成了一整套的服饰礼仪制度。西周时期,由于纺织技术的不断进步,为周代统治者制定冠冕服饰提供了丰富材料。现存的《周礼》一书对周代的天子、王后和各级贵族的冠冕服饰形制皆有详细的记载,据《周礼•天官•内司服》记述,内司服掌理王后的六服,包括娜衣、偷翟、胭翟、阴狄、鞠衣、展衣、缘衣、素纱。春秋战国时期是“礼乐崩坏”的时代,随着周王室的衰弱和各诸侯国的兴起,服饰制度也发生了重大变化,社会上对于士大夫冠冕服饰的尺寸也开始有明确的规制。据《论语•卫灵公》记载:“子张书诸绅。”疏曰:“以带束腰,垂其余以为饰,谓之绅。”《礼记•玉藻》解释说:“绅长制:士三尺。有司二尺五寸。”
两汉时期是中国古代礼制走向法制化的重要阶段。西汉初年的冠冕服饰沿袭秦制,十分混乱,有学者认为,“汉初服饰与民无禁,所谓不设车旗衣服之禁”。阎直到汉武帝时,才“议明堂,制礼服,以兴太平”。回东汉永平二年((59年),汉明帝命有司博采《周官》、《尚书》、《礼记》等史籍,重新制定祭祀服饰及朝服制度。汉代的佩缓制度最具时代特色,汉有组缓之制,组,是指丝带编织成的饰物,可用来系腰;缓,是官印上的条带,又称印缓。印缓是汉代权力的象征,官员平时在外,把印缓装在腰间的攀里,将缓带垂于外面,以显示自己的身份地位。汉代社会上区分官员职务的高低有两个明显标志:其一是文官进贤冠的梁数,二是缓带的稀密和彩色。唐朝建国之后,曾多次修订令典,其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失传,日本学者仁井田鹤、池田温等人根据现存的古代文献进行了复原,共复原了唐代《衣服令》的条文有66条。伺在唐《衣服令》中,详细规定了皇帝、六宫缤妃、公侯伯子男、中央和地方各级官吏、普通百姓的冠冕服饰制度。唐代的服饰法律制度十分复杂,如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。网皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕,无旎,广八寸,长一尺六寸,玄裘然里,已下广狭准此。金饰,玉替导,以组为续,色如其缓。裘以黑羔皮为之,玄领、殷缘。殊裳,白纱中单,阜领,青撰、据、革带,玉钩、障,大带,素带殊里,给其外,上以殊,下以绿,纽用组也。蔽漆随裳。鹿卢玉具剑,火珠镖首。白玉双悦,玄组双大经,六彩,玄、黄、赤、白、缥、绿、纯玄质,长二丈四尺,五百首,广一尺。小双经长二尺一寸,色同大缓而首半之,间施三玉环。殊袜,赤局。祀天神地抵则服之。
宋代沿袭了唐代服饰的法律传统,国家法律对社会各阶层服饰的形制、质地皆有明确规定。天子的服饰是衰冕十二旎,其服十二章。其余三公、九卿的冠饰从九旎冕、七旎冕至五旎冕不等。皇帝的袍衫有赫黄、淡黄袍衫,玉装红束带,皂文辐,大宴时服之。宋代司法官员的冠冕服饰比较特殊,据《宋史•舆服四》记载:“御史大夫、中承则冠有懈穿角,衣有中单。两梁冠:犀角替导,铜剑、佩,练鹊锦缓,铜环,余同三梁冠。四品、五品侍祠朝会则服之。六品以下无中单,无剑、佩、缓。御史则冠有解穿角,衣有中单。”
元朝进人中原后,其服饰制度融合了北方少数民族和中原汉族服饰的传统。据《元史)卷}gC舆服一》记载:“元初立国,庶事草创,冠服车舆,并从旧俗。世祖混一天下,近取金、宋,远法汉、唐。”元代的法典《大元通制条格》规定了不同民族、不同阶层的服饰形制。元代法律对贵族官僚和普通百姓服饰的限制不像后来明清两代那么严格,蒙古人及见当怯薛诸色人等,仅不许服龙风纹的服饰,其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服猪黄,惟许服暗花就丝、丝城续罗、毛碗,帽笠不许饰用金玉,靴不得裁置花样’。
明朝建国后,一改元代服饰制度混乱的状况,对社会各基层的服饰皆有明确规定。在《明会典》中,详细记述了皇帝、皇后、皇太子、亲王、公主、郡主、文武百官、进士、生员、士庶百姓等不同阶层的冠冕服饰。
清代是我国北方少数民族满族建立的政权。关于清朝的服饰,早在人关之前,就有定制。人关之后,又对原有的冠冕服饰进行了改革。清朝的服饰制度充分体现了尊卑贵践的等级观念,在《大清会典》中详细记述了皇帝和各级官僚贵族冠冕服饰的材料、形制、颜色和图案。清朝皇帝的冠冕服饰十分讲究,皇帝的服装分为衰服、朝服、常服等形式。皇帝的龙袍形制是:“色用明黄,领、袖俱石青,片金缘。绣文金龙九。列十二章,间以五色云。领前后正龙各一,左、右及交襟处行龙各一,袖端正龙各一。下幅八宝立水,襟左右开,棉、拾、纱、裘,各惟其时”。
总之,从夏商西周以来直至清末,历代统治者为了维护其自身的特权地位,都以礼法的形式对不同等级的服饰形制加以规范。身份等级越高,冠冕服饰的形制越复杂,做工越精细,使用的材料越珍贵;社会地位越低下,服饰越简单,使用的材质越廉价,做工越粗糙,这种状况几千年来一直没有发生根本性的改变。
二、中国古代法律关于服饰颜色和图案的规定
随着纺织技术的发展和人类审美情趣的提高,古代的服饰逐渐摆脱了御寒避暑的单一功能,人们通过观察一年四季色彩的变化和自然界万物的形状,学会把各种颜色和图案装饰到衣服上,以增加美感。尤其是从战国秦汉之后,随着阴阳五行学说的盛行,古代的服饰色彩还深深地打上了阴阳五行观念的烙印。
西周是古代礼仪制度发展的重要阶段。有学者认为,西周之际已经产生了用服装颜色区分尊卑的观念。网古代的衣服,上衣下裳,衣用正色,裳用间色。西周时期的服饰颜色以赤、玄二色为尊。据《论语•乡党》记述:“红、紫不以为裹服。”这说明周代大红、紫色是身份高贵的象征。秦汉时期是古代服饰制度走向法制化的阶段。受阴阳五行学说的影响,不同等级、不同身份须穿着不同颜色的服饰。据《史记“秦始皇本纪》记载,秦人认为周朝得于火德,本朝是以水德而王天下,因此祭服祟尚黑色。据杜佑《通典》卷嘉札六》记载:“秦制,水德,服尚邹玄。”《太平御览》卷690引《决疑》说:“秦除六冕之制,唯为玄衣绛紫裳,一具而已。”上述资料表明、秦代黑色服饰只限于帝王的祭服,而朝野官吏,五色并用。庶民百姓,只能服白色。秦代庶人头戴巾债,颜色用黑色或青色,故称百姓为黔首。唐朝是中国古代法律制度十分完备的时期,唐朝前期制定的法典(武德令)、《贞观令》、《永徽令》等皆设有(衣服令》的篇目,对皇帝和各级官员服饰的颜色、图案加以明确规定。唐朝皇帝衰冕的颜色和图案是:“金饰,垂白珠十二流,以组为续,色如其经,胜扩充耳,玉替导。玄衣,级裳,十二章(八章在衣,日、月、星、龙、山、华虫、火、宗彝;四章在裳,藻、粉米、翻、狱,衣异为升龙,织成为之)各为六等。龙、山以下,每章一行,十二。白纱中单,滋领,青撰、据,做。绣龙、山、火三章,余同上。革带、大带、剑、视、缓与上同。,.级官员的服饰分为祭服和常服等形式。官员祭服的颜色和图案沿袭古制,如五品官以上青衣跳裳,服九章,每章一行,重以为等,每行九(五章在衣,龙、山、华虫、火、宗葬,四章在裳,藻、粉米、筋、滋,皆降为绣)。
宋代的法典(天圣令)、《元丰令)等令典也有《衣服令》的篇目,对官员服饰的颜色、图案加以规定。北宋神宗元丰年间,规定四品官以上服紫,六品以上维,九品以上绿。服排、萦者必佩鱼,谓之章服。宋代法律对普通百姓服饰颜色的规定经常变动,宋太宗端拱二年(9B8年),下令县镇场务诸色公人并庶人、商贾、伎术等,只许服皂、白衣,铁、角带,不得服紫。禁止百姓佩戴销金、泥金、真珠等装缀服饰。至道元年(995年),又允许庶人服紫色。南宋时期,对服饰图案的限制更加严格,凡民间百姓“以日月星辰为服用之饰者,杖一百;以上工匠罪各如之,并许人告。
明代法律对社会各阶层服饰的规定十分琐细。明朝初年,朱元璋制定了(礼仪定式)、《洪武礼法》等法律。在明初制定的《大明令》中,也有服饰方面的规定,但过于简单。近代法学家沈家本指出:“明制多载在《会典》,令文中不具备,故改日违式。
明代官员的服饰分为朝服、祭服、公服、常服等不同种类。凡在京文武官员每日早晚朝奏、在外文武官员每日清早办公服公服,公服的颜色是:“一品至四品,绊袍;五品至七品,青袍;八品九品,绿袍;未人流杂职官,袍、茹、带与八品以下同。
清朝人关后,其冠冕服饰一方面沿袭了满族原有的传统,另一方面又融合了汉民族的服饰制度。如清代官员的服饰分为文、武两种,各级官员服饰的图案是:一品文官捕服前后绣仙鹤,武官绣麒麟;二品文官捕服前后绣锦鸡,武官绣狮子;三品文官捕服前后绣孔雀,惟副都御史及按察使前后绣翻穿,武官绣豹;四品文官捕服前后绣雁,武官绣虎;五品官补服前后绣白鹤,武官绣熊;六品官捕服前后绣鹭耸,武官绣彪;七品官捕服前后绣瀚亨鹅,武官捕服与六品同;八品官捕服前后绣鹤鹑,武官捕服绣犀牛;九品官捕服前后绣练雀,武官绣海马。清代法律严禁官员服饰逾制,《礼部则例》规定,五品以下官员不得用蟒缎、妆缎,八品以下不得用大花缎纱。甚至三品以下的官员僧用红色雨衣、雨帽,也属犯罪,比照“违制论”
三、中国古代法律关于服饰犯罪的惩罚规定
中国古代是一个礼法不分的社会,礼也是古代法律的重要渊源。服饰作为古代礼制的重要内容,必然会以国家的强制力保障实施。如果贵族官员和普通百姓违犯了礼的规定,将会受到法律的严惩。从现存的文献资料看,我国古代至少从西周时起,就有关于违犯服饰制度的惩罚措施。西周建国后,服饰形制皆“约之以礼”,提倡“冠弃衣裳,滋袱文章,雕琢刻楼,皆有等差”。对于违反服饰札制的行为,法律则给予严厉惩罚。据《礼记•王制》记载:“关执禁以讥,禁异服”。又曰:“山川神抵,有不举者为不敬,不敬者君削以地;宗庙,有不顺者为不孝,不孝者,君细以爵;变礼易乐者为不从,不从者,君流;革制度衣服者,为畔;畔者,君讨”。可见,西周时期把搜自改变服饰礼制的行为视为反叛一样的重罪。
魏晋南北朝时期是中国古代服饰礼仪法律化的重要阶段。有学者认为,中国官吏穿着公服坐堂办公,大约开始于魏晋南北朝时期。在西晋的法典《晋令》中已单独出现了服饰的篇目《服制令》,规定只有在(官品令》第二品以上才可以服饰禁物,这些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂领、黄貂、纯金银器等。对于制作奇异服饰的行为,法律规定:“造异服者,依律治罪”。
唐代是我国古代法律制度走向成熟的时期,唐代的律、令、格、式四种法律形式皆有关于服饰的规定。据《唐律疏议》卷26“舍宅车服器物违令”条规定:”诸营造舍宅、车服、器物及坟莹、石兽之属,于令有违者,杖一百。”长孙无忌在疏议中解释说:“服者,《衣服令》:一品衰冕,二品篇冕。”凡服饰有所违犯,处以杖一百的刑罚。在教煌发现的教煌文书伯3078号、斯4673号唐神龙年间《散颁刑部格》残卷中,对于私造违禁花样续锦的行为处罚十分严厉,“私造违样续锦,勘当得实,先决杖一百。造意者徒三年,同造及挑文客织,并居停主人,并徒二年半,总不得官当、荫赎。踏锥人及村正、坊正、里正各决杖八十。毛褐作文者,不得服用、买卖。违者,物并没官。有人纠者,物人纠人,官与市取。其勃赐者,听与应服用之人。如管内口口者,官司t事贬附”网。宋代法典(宋刑统)卷26“营造舍宅车服违令”条沿袭了唐律的条款,规定若服饰“于令有违者,杖一百。虽会赦,皆令改去之”。
明代法典《大明律》、《问刑条例》等对于违犯服饰的行为皆有相应的惩罚措施。据(大明律》卷12“服舍违式”条记载,凡官民的服饰器物,“若违式膺用,有官者,杖一百,罢职不叙。无官者,答五十,罪坐家长”;若“膺用违禁龙风纹者,官民各杖一百,徒三年”。网弘治元年(1488年),礼部、都察院针对民间百姓“服饰拟于王者,饮食房屋胜于诸侯”,“军民之家替用浑金织成衣服”等现象,下令“将前项《礼仪定式》、《稽古定制》二书所载,摘其紧要者奏请出榜,晓(谕)禁约。但有前项借越之徒,在京,本院行令巡城御史督令五城兵马及锦衣卫坐城官校;在外,行令巡按御史按察司缉章问罪,重加惩治”。m清朝法律对于官民违犯服饰制度的行为也有明确的处罚办法。顺治八年(1651年),下令官民百姓帽缪不许用红紫线,披领、合包、腰带不许用黄色,一切朝服、便服表里皆不许用黄色、秋香色。康熙元年(1662年),禁止军民人等使用蟒缎、妆缎、金花缎、片金楼缎、貂皮、狐皮、猪俐捣制作服饰。乾隆时期制定的《大清律例》对于违犯服饰礼制的惩罚措施颇为详尽,“如偕用违禁龙凤纹者,官员各杖一百、徒三年。工匠,杖一百。违禁之物并人官。首告者,官给赏银五十两;若官民服饰“偕用黄、紫二色,及蟒龙、飞鱼、斗牛,比照僧用龙凤纹律拟断’。
四综上所述
中国古代从夏商西周以来至清朝灭亡前夕一直是一个等级身份制的社会,儒家所提倡的“礼有等差”的等级身份观念不仅体现在政治、经济层面,也渗透到众J的日常生活方式之中。历史上许多东西方国家的阶级划分虽然明显,但财富和社会地位并不完全成正比,一个具有很高社会地位的人因经济能力所限常常过着简朴的生活,一个社会地位较低的人因为积累了巨额财富也能过上奢华的生活。然而在中国古代,尤其是从西汉中期以后,随着儒家思想被定为一尊,儒家所倡导的“礼有等差”观念开始逐渐深人到社会生活的各个领域,“各种欲望的满足必以社会地位为取决条件,消费的能力与欲望的意志是无关的”人们的物质享受是以获得的社会地位为前提条件,正如《管子•立政》所说:“虽有贤身贵体,毋其爵不敢服其服,虽有富家多资,无其禄不敢用其财。”历代政权为了维护等级身份制度,不仅在政治、经济等方面加强立法,以维护宫僚贵族阶层的利益,甚至把人们日常生活中充满等级观念的礼仪规范也纳人了法律调整的范畴,并以国家的强制力保障实施,以维护尊卑贵贱的等级秩序。许多朝代的法典大多设立了关于服饰的法律篇目,对社会各阶层冠冕服饰的形制、质地、颜色、图案加以规定,对于违犯服饰制度的行为予以处罚。因此,中国古代社会的等级制度不仅体现在政治、经济层面,也体现在人们日常生活的每一个细节,而传统的礼仪制度则充当了维护尊卑贵贱等级秩序的重要工具。
一、刑事和解的界定
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家司法机关对加害人免除刑事处罚或者从轻、减轻处罚的一种制度。
目前,刑事和解主要适用于侵害个人法益的犯罪,其他案件仍按照普通刑事诉讼程序处理。具体讲适用于存在有被害人的轻微刑事案件,包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯,还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。
二、刑事和解的运用
从当前刑事审判实践来看,适用刑事和解制度的案件,必须具备一定的前提条件:
(一)被害人与加害人双方自愿。熟人之间发生刑事纠纷后不愿反目成仇,就此结怨,被害人与加害人多会主动和解。如我院处理的陆某某犯故意伤害罪一案中,被害人陈某与陆本是邻居,关系融洽,只因陆酒后伤了被害人,案发后双方都自愿和解。陌生人之间发生的案件不论加害人还是被害人都必须是自愿参加,不能强迫或诱使被害人或加害人选择和解。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿,必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意。因为,对于被害人而言,只有在自愿参与的情形下,他们才会感到这一制度的公平和合法。同样,加害人也只有在自愿参与的情形下,刑事和解才能对其发挥积极的影响。这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作,而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔,他们也可以随时终止这一程序,且不能成为之后刑事司法程序中加重处罚的理由。
(二)加害人主动认罪。加害人承认犯罪行为是自己所为,其主动认罪、表明悔罪意图是刑事和解的先决条件。唯其如此,才有可能疏导并排解被害人内心因为加害人的犯罪行为所遭受的痛苦。如被害人面对的是一个对自己的犯罪行为百般抵赖的加害人,和解将无从谈起。
(三)司法机关的介入。为了保障过程及结果的公正性,整个和解的过程,应该由司法机关介入,这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是,司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动,而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查,防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后,对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定,不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益,即应对和解协议予以确认。
目前,对法院而言加强刑事和解工作可从以下二方面着手:1、注重和解工作的前后延伸。将轻微刑事案件和解向前延伸到公安、检察院,向后延伸到司法局,明确公安部门在侦查环节就启动和解机制,对受理的刑事案件按照轻微刑事案件的适用范围、条件及时效性,及时调解;对检察院移送审查的轻微刑事案件,法院采取调解措施,符合条件的刑事案件达成和解协议后应允许公诉机关向法院要求撤回公诉的,法院审查后认为无不当理由,应当允许公诉机关撤诉,不再追究被告人的刑事责任;对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人,由司法局对其进行为期一年的跟踪教育,进一步矫正其犯罪心理和行为恶习,最大限度减少重新犯罪。2、对应追究刑事责任但有从轻、减轻处罚的案件可引入和解。笔者认为,此类刑事和解的适用范围最为广泛,无明显损害公共利益但又无法定从轻情节,可能判处较轻刑罚的公诉案件。只要案情中有和解因素,被害人在与被告人和解后请求从轻、减轻处罚的,人民法院可以综合考察各种情节,但要防止出现被告人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素,造成赔偿—免责的简单操作程序,而应结合被告人的赔偿意愿、赔偿能力、赔偿结果等来确定被告人的主观恶性是否减弱,综合考虑物质赔偿外在客观量化和被告人认罪悔罪的内在主观因素,来决定从轻或减轻处罚。
三、刑事和解利弊
刑事和解,限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的赔偿解决达成协议,并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思,从人道主义、重视人类自身价值的角度,从司法层面上限制国家刑罚权的一种制度,是刑罚轻缓化的重要表现之一。同时体现恢复性司法审查的理念,提升被害人在刑事追诉程序中的参与地位,确保被害人的实质利益。以刑事附带民事诉讼制度为例,除个别案件,被害人较易获得赔偿外,绝大多数案件,被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。而刑事和解是加害人对被害人主动认罪的基础上作出积极赔偿以体现认罪悔罪态度,从而可能获得酌定从轻处罚情节,消除双方矛盾。因此,能最大限度保证被害人的物质补偿;鼓励加害人自新,提升其社会责任感;厘清社会冲突,恢复秩序之和平。
刑事和解虽有极积作用的一面,在司法实践中存在着以下问题:
(一)在现代刑事司法体系中,无论是对结果的公正性还是对程序的公正性,法院都承担着重要的保障职能。关注刑事和解制度的一个主要原因是对其公正性的疑虑。因为争议解决方式由原来法院判决转向私人协商,这样以对话和协商为基础,会对所有加害人的平等处理带来妨碍,也就是说对“形式平等”产生妨碍,但要做到“实质的平等”即不同情况不同对待,又要求法官绝对的中立,如法官不把这种获得宽缓的机会平等平均的分配势必造成“特权主义”,所以在现实中加害人可能更会想方设法的与司法人员打通关系,成为法外因素干预司法的新途径。
(二)刑事和解强调个人利益,以个人本位主义为价值观,公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任,在一定程度上漠视公权力的存在,忽略国家利益。
(三)刑事和解缺乏刑事法律上的规范。法院内部对此的认识不一,实践中并没有全面运用,导致其操作欠规范。再有,各地公民的法律意识参差不齐,在被告人与被害人系陌生人的案件时,大多由法院主动启动和解,当事人处于被动的状态,造成刑事和解机制的启动随机性强。法院内部对适用刑事和解的案件范围及适用条件也不一样,对刑事和解所达成协议的法律效力理解不一,没有具体的衡量标准。
基于以上原因,在具体运用时,在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果,同类型案件在协议内容上也存在较大差别,个案间难以平等,刑事和解的内容等同于经济赔偿,刑罚与赔偿协议划上等号等等。笔者认为,这种刑事和解适用上的随意性可能造成同罪不同罚,甚至不平等的现象。
针对上述刑事和解工作中的困境,笔者认为在适用刑事和解的过程中,应做好以下几方面的工作:
(一)中级以上法院应指导、规范本管辖区内的基层法院适用刑事和解机制的具体程序。就刑事和解程序的启动,刑事和解在审判环节的具体适用阶段、参与人员、双方所必需遵守的规则及终结等步骤在一定范围内制定统一的适用规则。
(二)同一法院内部实施统一的标尺,力求避免在本地区同罪轻重不一,或重罪轻判的现象。在中级以上法院的指导下,统一适用刑事和解制度的范围、适用条件、对象、刑事和解协议的效力问题作出协调意见。目前,刑事和解的适用只是探索阶段。量刑必须符合现行法律规定,不应因为双方达成和解协议就从轻或减轻甚至免除刑罚。对于一些犯罪虽然法定刑不高,但仍然会损害社会利益与国家利益,这部分案件应排除在适用刑事和解的案件之外,必须注意到刑事和解的消极作用,其降低了刑法的预防和惩罚功能,在部分人群中会潜在的引发“以金钱换刑期”、“以金钱换缓刑”的预期心理,由此,刑事和解必须局部适用在社会危险性较小,取得被害人谅解的过失、轻伤害、未成年人犯罪等类型案件中,以确保法院实行刑事和解制度探索工作的实施。
(三)严格审查和解协议的合法性、公正性、可行性。合法性是指协议内容在现行法律认可的范围内,没有违反法律的强制性规定。公正性是指和解协议的条件合理,双方当事人利益衡平。可行性是指协议关于道歉、赔偿的内容能够实际履行。如协议符合以上条件,法院可认定其效力。法院只有严格审查以上三性才能使双方的权利义务得到法律的保护。
擅自修改主页是网络经济中不正当行为的常用模式。例如不法分子通过利用设置不当元标记或者是关键词的位置,来将他人网站的所有者信息或者是网站标记以及表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中,从而使得用户在搜索相应关键词时则不法分子自己的网站就显示在他人网站的前面,从而白白的搭他人商业信誉的便车。除此之外,擅自修改主页还体现在不法分子为大力推广本公司的搜索引擎来使用技术手段擅自反复篡改用户当前设置的主页,最终使得用户在使用搜索引擎时直接跳转至篡改后的网页中降低了原有网页的使用率。
二、网络经济中的不正当竞争法律适用
网络经济中的不正当竞争法律适用是一项系统性的工作,其主要内容包括了完善不正当竞争法、拓展法律适用范围、明确管辖范围、加强执法力度等内容。以下从几个方面出发,对网络经济中的不正当竞争法律适用进行了分析。
(一)完善不正当竞争法完善不正当竞争法是网络经济中的不正当竞争法律适用的基础和前提。在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当针对当前我国现行的不正当竞争法比较注重的是传统市场上的不正当竞争行为而对于网络经济下的不正当竞争行为的规制则相对比较薄弱的特点来对其进行完善。除此之外,在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当注重将法律的完善与科学技术的发展进行结合,从而能够有效针对新出现的网络不法行为。另外,在完善不正当竞争法的过程中工作人员还应当根据实际情况增加一些适用于网络经济中不正当竞争行为的一般条款,从而能够在不与商标法或者是著作权法等发生冲突的情况下,更好地规制网络经济中的不正当竞争行为。
(二)拓展法律适用范围拓展法律适用范围对于网络经济中的不正当竞争法律适用的重要性是不言而喻的。在拓展法律适用范围的过程中由于网络经济中不正当竞争行为法适用范围窄在当前我国传统的市场经济中,并且经营者的行为或者盈利性机构的行为或服务都要经过相关部门登记注册方可营业。因此通过扩展法律适用范围就能有效减少不正当竞争行为的出现。除此之外,在拓展法律适用范围的过程中由于当前我国的网络经济中并且网络经济行为的行使还处于初级发展阶段,从而导致了很多政策措施的执行适用面较小,因此通过拓展法律适用范围可以有效提升法律措施的有效性。
(三)明确管辖范围明确管辖范围是网络经济中的不正当竞争法律适用的核心内容。在明确管辖范围的过程中由于网络交易中涉及了信息者和网络用户以及网络运营商等多个当事人,因此针对网络又具有虚拟性、跨国界性、隐蔽性等特征,工作人员应当注重合理明确其管辖范围。除此之外,针对网络经济中不正当竞争行为自身的隐蔽性及传播迅速性等一系列特点,工作人员通过明确管辖范围能够有效减少法律执行的难度。
(四)加强执法力度加强执法力度是网络经济中的不正当竞争法律适用的重中之重。在加强执法力度的过程中我国各级工商行政管理部门负责不正当竞争行为的执法,因此工商行政管理部门在执法过程中应当注重保证执法的独立性。除此之外,工商行政管理部门在对不正当竞争行为进行执法的过程中应当注重增强对于网络经济不正当竞争的重视程度。另外,在加强执法力度的过程中针对有高技术性的网络不正当竞争行为工商部门还应当增强自身执法的专业性,从而能够在此基础上促进网络经济中的不正当竞争得到有效的遏制。
三、结束语
暴力行为是设法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的动机。但是,有相当多施暴者并不明白自己给别人造成了多大的伤害,或许只是一味跟着别人起哄,或说些具杀伤力的话,但却没有经过大脑思考;也有些可能是因为害怕不跟着一起施暴,自己将成为下一位受害者;还有些是因为无聊而已。不管原因是什么,对受害者而言,都是件不幸的事,而且会造成终生的痛苦。试婚期间发生的类家庭暴力行为笔者认为大致可以分为以下三类:一是身体暴力。主要包括所有对身体的攻击行为,比如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击……二是语言暴力。主要表现为:以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语,从而达到伤害他人的目的。三是性暴力。主要表现为:故意攻击性器官、强迫发生、性接触……试婚期间发生的这些类家庭暴力行为,因为试婚没有进行合法登记,不受法律保护,其所导致他人受到伤害的行为,根据其伤害程序不同可以适用《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等多部法律法规中保护公民人身权益不受侵犯的条款,对其暴力行为进行处罚。
二、试婚产生的父(母)子(女)关系
试婚期间所产生的父(母)子(女)关系,受法律保护,所生子女属非婚生子女。根据《中华人民共和国婚姻法》第25条规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。《中华人民共和国婚姻法》规定,父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓,可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。这些条款同样适用试婚产生的父(母)子(女)关系相关权利与义务的调整。
三、试婚期间的财产及债权债务关系
试婚期间发生的财产关系,按照协议优先的原则进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第78条及《贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第88条至第92条之规定,双方在试婚期间取得、形成的财产,若双方之间有协议的,按协议约定处理。没有协议约定的,能够证明属个人所有的,归其本人所有,否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。试而结婚者,根据《中华人民共和国婚姻法》解释一第4条规定,婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产;婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的,仍属一方个人财产。试而不婚者,在其分手时,没有财产约定协议的,一方个人财产自行处理;试婚期间形成的共有财产,不能证明是按份共有的,按共同共有进行分割,按等分原则处理,且考虑一方对共有财产的贡献大小,适当照顾生产、生活的实际需要等情况。共有财产是特定物,而且不能分割或者分割有损其价值的,可以折价处理。分割后,一方出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与另一方分得的财产属于一个整体或者配套使用,另一方有权主张优先购买权。试婚期间形成的债权按照上述财产问题处理。试婚期间形成的债务,一般由欠债方单独偿还;有证据证明属共同债务的,由双方共同偿还,共同财产不足以偿清全部债务的,各方对债权人负连带偿还责任,多承担偿还责任一方,有权向另一方追偿。
论文关键词:试婚有关行为法律后果
论文摘要:随着社会的不断进步、全球一体化进程的不断加快,人们越来越重视和追求个性化的生活方式。试婚这个古老而年轻的话题,在彰显个性的时代被更多的人所接受,与试婚相关法律问题也越来越多,加强对试婚期间相关行为法律后果的研究具有十分重要的现实意义。
参考文献:
[1]杨大文.婚姻法学.北京:北京大学出版社.1998.