发布时间：2022-09-08 08:07:53
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知识产权是私权，是一种在民事上具有排他性的权力。这是被世界各国所公认的。知识产权的一系列过程都适用民法的相关原则和制度。然而，知识产权理论和实践的研究表明，知识产权并不是一种完全的私人权利。在公私法交融理论下界定知识产权：知识产权是在私法与公法交融下的产物，受双重保护和限制的私权利。此处的私权利不是公私法中的权利，而是指在主体方面，它是私主体权利。知识产权，鉴于其性质，它可以被定义为一个双重性质的权利。从私法方面来说，它是私主体的权利，但是，从公法方面来说，它又是私主体的公法权利。知识产权的行政保护有如下特征:直接主动性，保护方式多样性，可诉性，效力优先性。
二、美国知识产权行政保护体系的构成
（一）美国专利商标局
美国专利商标局在行政机构设置上隶属于联邦商务部,掌管专利和商标等事宜以及接受商标和专利的申请、审核等一系列的工作。不过，就目前的美国专利商标局来说，它经实现了由原先的行政管理到企业管理的改革。这样做主要是为了提高专利和商标审查服务的效率，向公众提供更好的服务。美国专利商标局在其众多的计划当中有一项被称为“16世纪战略计划”,其发展方向是确保持续的对知识产权制度进行完善,鼓励投资创新,加强企业家精神,提高社会公众的生活质量。
（二）美国版权局
美国版权局在机构设置上隶属于国会图书馆，主要负责执行保护著作权法律并提供相关的咨询服务。具体工作内容版权申请，登记和审核。版权局不对申请登记后的作品进行实质审查，只要形式合法即可予以颁发注册证书。为了适应电子化版权保护的要求，美国版权局作出的2002-2006年的战略计划。该战略计划表明，版权局将积极推动经营管理重组，逐渐改变为采用电子版权登记和管理的模式；上，建立一个全新的，以信息技术的基础的版权局以便高效的处理信息事务。从而为美国国会和政府部门提供版权管理的准确数据和建议。
（三）美国贸易代表处
它负责国际贸易谈判和“特别301条款”执行方面的相关问题，以推动其他国家加强知识产权的保护，主要是在对美国知识产权的保护方面起着至关重要的作用。美国贸易代表处每一年都会在一定程度上按照行业的需要“特别301”名单，用来确定哪些国家在知识产权方面侵害到了美国的利益，很多国家对美国知识产权的保护并不是十分重视，美国借此采取相应的贸易报复措施。即便是双方达成了TRIPS协议，美国贸易代表处依然用“特别301报告”来作为双边制裁措施的来源，从而迫使他国增强对知识产权的保护。
三、我国知识产权行政保护的体系分析
（一）我国知识产权行政保护的基本制度形式
1．知识产权民事纠纷的行政裁决制度。一般来说，行政裁决是指经过相关的法律授权的行政主体，按照法律程序，实施的一种在当事人之间发生的一种不涉及民事合同关系的纠纷裁决的行政行为。按行政裁决的相关理论，行政自由裁量权尽管在某种意义上被赋予了司法权的属性，但行使该权利的主体依然是行政主体，其本质并没有任何改变。通过行政裁决解决的相关的民事纠纷在本质上具有了双重性，即行政合民事法律关系并存的双重性，当事人对产生法律效力的行政裁决有异议，则他应向相应的行政主体提讼。由此，很多学者认为，行政裁决制度扰乱了行政和司法，它使得国家行政机关和司法机关之间的分工产生了矛盾。但是，在目前的情况下，对行政裁决对知识产权的管理作用正在不断的弱化，甚至作用微乎其微，司法保护却依然起不到应有的作用。
2．行政调解制度。行政调解是指在行政主体的参与下，依据相关的法律法规、公序良俗等为基础，在双方自愿的情况下，通过正当的方法促进双方友好协商，达成协议，进而消除纠纷的调节机制。行政调解是解决纠纷的一种非常重要的方式，当然，这必须是建立在自愿的基础之上。这不仅节约了国家的司法资源，更是对司法保护的有效补充。
3．行政查处制度。司法保护起不到行政查处的的作用，所以该制度在很长的一段时间内都有存在的必要。《著作权行政处罚实施办法》第六条中明确规定：“国家版权局可以查处在全国有重大影响的违法行为，以及认为应当由其查处的其他违法行为。地方著作权行政管理部门负责查处本辖区发生的违法行为”。
（二）中国知识产权行政执法保护
中国知识产权的行政保护体系是一系列的，主要包括对知识产权的确权到知识产权的行使以及后期的保护等方面。当然，若因此而引发纠纷，行政机关在处理方面也会保护知识产权，即通过行政执法来保护知识产权。以《中华人民共和国专利法》为主的众多法律规范中对知识产权的行政执法保护的规定也是非常多的。
（三）我国知识产权行政管理机构设置我国根据WTO《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)规定的八种知识产权。我国主要的知识产权行政管理机构设置如下：（1）国家知识产权局（及其所属专利局）对专利权、集成电路布图设计专有权负责；（2）商标权归国家工商行政管理总局商标局；（3）国家版权局(挂靠在新闻出版署)负责著作权；（4）不正当竞争(商业秘密)由国家工商行政管理总局公平交易局负责；（5）原产地标记(地理标志)归属于国家质量监督检验检疫总局；（6）国家农业部对农业植物品种权进行管理；（7）林业植物品种权归属于国家林业局；（8）国际贸易中的知识产权由国家商务部负责；（9）与科技有关的知识产权归国家科技部；（10）国家海关总署负责知识产权的备案。
四、对我国知识产权行政保护体系的评价
事实表明,在过去二十几年中,我国的知识产权行政保护成绩明显,走过了发达国家通常需要数十年才能完成的历程。①尽管如此,在知识产权行政保护过程中,制度的缺陷和执行不当的仍然是相当严重的问题。
（一）制度缺陷
制度上主要是在立法的不完善和行政保护制度在构建上的不合理。行政保护制度建设不合理主要在于某些制度的不合理构建，不适宜的行政保护措施。因为行政管理体制的影响和干扰,在完善执法体制建设时,仅仅在立法层面上就有10多个行政主体负责，造成了执法力量不集中。同时，一些制度设计不合理。比如，同样的知识产权行政保护却采取了不同的保护措施。由于不同的保护措施，赋予不同的权限，措施没有一个统一的标准，行政执法人员不能正确的运用行政手段来执法，导致相同的权益保护对象得到的保护出现了很大的差异。为了弥补在保护制度上的缺陷，就要在很大程度上对我国知识产权的行政法保护体系进行一定程度的调整。首先要坚持依法行政等行政法的基本原则，清理现有知识产权法中已经不适合当今时代的内容，加强行政立法工作。鼓励用多种方式解决纠纷，比如行政机关可以再法律授权的基础上，如果当事人自愿调解，那就可以用行政调解来解决知识产权的纠纷案件。
（二）执行不当
认真贯彻执行了国家的法律法规、方针政策以及国民经济和社会发展计划，是否认真、正确地履行了自己的职责，是否努力为人民服务，是否降低了行政成本。具体内容包括，是否依法依规办事。即在行政管理中是否执行了党和国家的方针政策，是否遵守国家的法律法规，是否按规定的程序办事，是否执行了内部行政管理制度。是否完成计划。计划既是行政管理的指南，又是行政管理的目标，也是行政机构之间的一种定约形式。定约的执行情况就成为评价行政管理效能的一个重要标准。是否合理。即在行政管理中是否合理地、有效地使用了人力、物力、财力、时间和条件，充分发挥了现有潜力，最大限度地调动了人员的积极性、主动性和创造性，取得了理想的行政管理效能。
一、行政管理效能评估的有效性
行政管理效能越来越多地成为考量行政机构行政能力的指标，但是由于行政管理效能评估机制的缺位，行政机构进行行政管理效能评估存在着不科学、不合理的现象。具体表现在：一是效能评估不及时，不能有效发现行政管理中出现的低效问题，不能及时对管理方案进行纠正和完善;二是效能评估不到位，不能评估到行政管理中的每个环节。评估了面上的工作，不能深入到点。或者正相反，评估了个别点上的工作，忽视了整个面的工作。
行政管理效能评估方法选择的不恰当，往往是由于不能选择成本一收益比最低的行政管理效能评估方法。为了更好地发挥行政管理效能评估的作用，就要提高行政机构科学决策的水平，就要设计更好的效能评估工作程序。以成本一收益为核心的绩效评估可以为行政管理效能评估提供科学工具，有助于工作程序的科学化，有助于提高行政管理效能评估质量。通过成本一收益分析，对不同行政管理领域及相应行政管理效能评估的成本和收益进行比较，能选择具有最高净收益的行政管理效能评估的目标;对不同行政管理效能评估方法的成本一收益比较，能选择行政管理成本最低、净收益最高的行政管理效能评估方法。
二、成本一收益分析方法
行政诉讼证据制度，是行政诉讼制度的重要组成部分。完善的证据制度，包括证据的有效收集正确判断，充分适用和有序运行。举证时限制度，是人类在诉讼法领域的重要成果，有着不可替代的制度价值，由于我国三大诉讼中唯有行政诉讼设立了被告举证时限制度，并明确规定法律后果，更值得理论界和实务界给予充分的关注。但该制度不论是在立法还是理论研究方面，仍存在不少缺陷和误区，导致审判实践中，法官的自由裁量权过大，缺乏适用法律制度应有的统一性，亟需在证据失权的法定化和自由裁量之间确定一个科学合理的边界。可以说，对被告举证时限制度能否正确理解和适用，在一定程度上影响着行政案件的审判质量和效率，同时还从另一个侧面反映了行政审判能否实现司法公正。
本文通过对行政诉讼被告举证时限制度的含义及被告举证时限法律后果的辨析，行政诉讼被告举证时限的制度价值，我国行政诉讼中被告举证时限制度的缺失，来具体论述被告举证时限制度的价值及在审判中的适用，并就审判中所遇到的实际问题提出了若干建议。
主题词：行政诉讼被告举证时限
一、行政诉讼被告举证时限制度的含义及被告举证时限法律后果的辨析。
行政诉讼被告举证时限，是指负有举证责任的被告应当在法律规定或法院依法指定的，就其作出的具体行政行为提出相应证据的期限。而完整的行政诉讼被告举证时限制度应该包括以下两方面的内容：一是期限，即法律规定和法院指定的诉讼法上的期间，被告应当在此期间尽最大能力提供支持其主张的证据。二是后果，被告若在此期间不提供或不能提供相应的证据，逾期提供又无正当理由，则产生诉讼程序上的法律后果，即该证据不为法院所采纳，被告将因此承担不利的法律后果。被告举证时限制度作为一项完整的诉讼制度，期间与后果两方面内容必须同时具有，不可或缺，否则其制度的存在便失去了意义。
尽管理论界和实务界在举证时限制度的许多方面取得了共识，但笔者同时注意到，关于被告举证时限的法律后果，这是行政诉讼被告举证时限制度的核心。某些观点却值得商榷，其典型的观点是证据失效论。该观点认为：“被告举证时限制度，是指逾期举证则承担证据失效法律后果的一项行政诉讼举证期限制度。”这种观点把违反举证时限制度的法律后果定位于证据失去其证明效力。另一种观点是“证据失权论”。张卫平教授指出：“证据失权，有的称为举证时效、举证时限等，证据失权即当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权”。①“从时间的角度看，失权又被认为是诉讼权利的时效。法律上关于诉讼权利在何种情形下丧失的规定称为失权制度。”笔者认为，“失权论”比较“失效论”而言，其在行政诉讼中更具科学性和合理性，应作为认识和理解被告举证时限法律后果的法理基础：
1、行政诉讼法规定，被告对其作出的被诉具体行政行为承担举证责任，这是法律为被告预设的举证责任。而证明权是当事人在行政诉讼中享有的一项基本诉讼权利，它从属于当事人所享有的最基本的诉讼权利之一主张权和陈述权。当事人对自己提出的权利主张和事实主张都有权利加以证明，以维护自己的权益。如果当事人没有证明权，则当事人的主张权和陈述权就没有实际意义，离开了证明的主张和陈述就成了无本之木，无源之水。而当事人的证明权又体现为有权向法院提出证据，法院对提出的证据，认为只要是合法有效的，就应当作为裁判的根据，因此，证明权的实现又依赖于证据提出权。
2、从举证时限制度的诉讼功能而言，因其是法院审理准备阶段中证据整理的重
注释：①张卫平：《民事诉讼法审理构造的基本法理》载《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年第1版，第509页
要保障措施，它的设立主要为防止诉讼中证据随时提出主义，保障程序公正，提高庭审效率，故违反举证时限制度，只能产生当事人丧失提出证据的权利之功效，并不涉及当事人提供的证据本身效力的评判。
3、“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”，这是最高人民法院《关
于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释（以下简称《解释》）第三十一条第一款所确立的一项行政诉讼证据规则。换言之，诉讼中向法院提交的一切证据也包括法院依职权调取的证据非经法庭质证，均不得确认其证明效力。而被告一旦违反举证时限制度，逾期提交又无正当理由，其提交的证据将不被允许在法庭上出示，那么，径行确认这些证据失效岂不与法相悖。而最高人民法院《解释》第二十六条第二款也仅就被告违反举证时限制度确定了“应当认定该具体行政行为没有证据依据”的法律后果，并未涉及这些证据的效力如何评判。
二、被告举证时限的制度价值
举证时限制度是证据制度中一项不可或缺的内容，建立和完善举证时限制度，对于实现程序公正和提高诉讼效益具有重要意义，其制度价值体现在以下三个方面：
（一）被告举证时限制度有助于程序公正的实现
任何一项诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性，公正是诉讼程序所追求的第一价值。可以说，公正在诉讼领域的意义始终具有根本性。而“程序公正的实现都是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。”程序公正针对诉讼主体表现为：双方当事人平等的诉讼地位平等的诉讼权利以及保证诉讼主体行使其诉讼权利的平等境况。行政诉讼的功能在于平衡性，通过行政诉讼制度，既控制行政权，又保障行政权，既保护诉权，又防止滥用诉权，以平衡双方的权利义务。由于行政权力的行使决定了行政机关在执法活动中始终处于优势的地位并缺乏强力监督，使得行政相对人身陷弱者地位，故行政相对方受侵害，需借司法审查予以救济。而行政诉讼法确定的合法性审查和被告负举证责任原则，从诉讼机制上将行政机关与相对人原先不对等的法律地位予以易位。举证期间内被告依法提供作出具体行政行为时的证据和依据，从根本上保证了行政相对方能够进行充分准备，防止了法庭审理中出现突袭而导致己方处于不利的诉讼境地。因为被告举证时限制度要求被告在举证期间内充分提出证据，并规定了证据失权后果，举证时限内未提出的，逾期提供又无正当理由的，法院不予采纳。从另一方面看，举证制度能有效防止那些故意不提出证据，滥用其权利随时提出新证据以拖延诉讼的行为。法律保护的是正当权利，禁止权利的滥用。法律只给予涉诉双方以公正的诉讼机会，而不能为保证一方诉讼权利的完全行使而允许其随时提出证据引起本可避免的再次开庭或二审及再审来拖延诉讼。否则，将使本就处于弱势的行政相对方雪上加霜，这显然与行政诉讼制度的功能背道而驰。
举证时限制度是否有悖于“人民法院审理行政案件，以事实为依据”的原则不可否认，程序公正的首要因素是通过程序行为使案件事实真实再现，但实体公正与程序公正又各有独立的评判标准。程序公正，着眼于诉讼过程的公正性，是一种过程公正。由于实体公正的实现是以查明案件事实的真实情况为其前提条件的，所以很大程度上，实体公正可以与实体真实划等号，实体公正与程序公正的关系可转化为证明活动中的实体真实与程序公正的关系，但实体公正与程序公正高度统一的证据制度只存在于人们的理想之中，它们之间有时会发生不可调和的冲突。从哲学认识论的角度来说，真理总能被发现，而其前提是人类认识的时间、空间及手段都是无限的，可是从法律层面而言，对个案事实的发现，又不具备这种前提。诉讼不可能永远拖延，程序公正的要求体现到行政诉讼被告举证时限中，是给予被告一个合理的举证期间，逾期提供又有“正当理由”予以救济，这就实现了程序公正，因为法律无法保证事实上的绝对公正。此外，举证时限制度在一定程度上排除了法院依职权主动调取证据的行为，法院确认证据一般只能依据当事人所提供的证据来评判。就诉讼机制而言，当事人的权利制衡法官的权力，使法官处于中立地位，有助于实现行政诉讼程序的公正。
（二）被告举证时限制度有利于诉讼效益的提高
诉讼制度的设计，首先要考虑其是否有助于实现程序公正，其次，其效益价值也不容忽视。是否有利于降低当事人与国家的诉讼成本，同样是需要考虑的一个问题。程序效益价值要求“程序的安排能使阻碍和浪费最小化，效果和支持最大化。”①从经济学的角度看，行政诉讼的过程实质是一个投入与产出的经济运作过程。当事人和
注释：①季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第25期
国家都希望通过较少的成本投入使诉讼得以公正迅速地解决。因此，效益问题不可避免地被纳入诉讼法的范畴。当然，这里讲的诉讼效益是指在保证诉讼公正的前提下，通过程序优化尽可能地提高诉讼效率，降低诉讼成本，争取最大化的诉讼效益。
行政诉讼被告举证时限制度效益价值体现之一，是能够明显地降低诉讼成本：
1、国家的成本投入明显减少。一方面，被告举证时限制度强调的是被告的举证，一定程度上排除了法院的调查取证工作，法院只负责审核证据，认定事实，节省了调查取证这部分的诉讼成本投入。另一方面，举证时限制度的设立，使被告提供证据集中于一段时间，如无法定情形发生，开庭前证据已加以固定，便于一次开庭审结，避免了因证据随时提出主义那种重复开庭的诉讼成本投入。
2、从当事人的角度而言，举证时限制度要求当事人集中于一段时间内提供证据，其时间耗费和物质耗费相对较少。比之证据随时提出主义，行政相对方因准备充分，可避免重复多次开庭，开庭的费用及诉讼成本要少的多。
举证时限制度效益价值体现之二是诉讼效率的提高。诉讼效益和诉讼效率是两个不同概念。提高诉讼效率有利于实现诉讼效益的最大化，因此，诉讼效益问题必然涉及诉讼效率的高低。举证时限制度的证据失权效果，一定程度上限制了被告开庭后新证据的提出，有利于一次开庭集中审理，防止了随时提出证据而造成诉讼的拖延。
（三）被告举证时限制度有利于行政诉讼法制度体系的完善
首先，举证时限制度有助于行政诉讼法和最高人民法院《解释》中规定的，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任的制度落到实处并得以完善。行政诉讼被告举证时限制度是针对负有举证责任的被告而设立的，若被告在法定期间内无正当理由完不成举证，将承担不利的法律后果。同时，该制度的设立，一定程度上排除了法院的调查取证。因为法院依职权主动参与收集证据，则举证时限的存在便失去了意义，且有以司法权代替行政权之嫌，从诉讼机制上是不科学的。被告举证时限制度使收集提供证据完全成为被告自己的事，被告逾期不举证，即承担不利的法律后果，如此，举证责任的败诉风险切实得以实现。
其次，被告举证时限制度的设立有利于督促被告积极举证。举证时限要求被告必须在规定的时限内完成举证，否则将承担不利的法律后果。这样，被告便有了时间和不利法律后果的双重压力，为了寻求胜诉，必须会积极提供证据。针对目前乃至今后相当长的时期内我国司法体制及司法环境的境况，该制度甚至还具有了强化司法权威的附加功效。
再次，举证时限制度与审判期限相配套，有助于加快案件的审理。行政诉讼法及最高法院相关司法解释为防止法院拖延诉讼，规定了审理案件的期限和相应的延期审理审批程序，但并未就当事人的诉讼行为期限予以明文规定。实践中，当事人可以随时提出证据来拖延诉讼，甚至利用各种方式向法院“合理”施压，迫使法院长期难以结案，而被告举证时限与审判实践相结合，使被告的举证活动和法院的审判活动都有了明确的时间约束，必定有利于案件得以迅速解决。
三、我国行政诉讼被告举证时限制度的缺失
随着我国法治进程的加快，诉讼法领域一些先进的制度理念正当理论逐步反映到立法中。尽管在我国三大诉讼中，行政诉讼起步最晚，但我国的行政诉讼法却在某些制度的设计上较刑事诉讼法和民事诉讼法先行了一步。其中，被告举证时限制度便由行政诉讼法予以确定。该法第四十三条规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”但最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）＝中却将被告的举证时限延长到“第一审庭审结束前”。最高人民法院考虑到《贯彻意见》与法律相悖及行政诉讼法第四十三条虽然规定了被告举证时限，但未同时规定被告在举证时限内不举证的法律后果，未使被告举证时限落到实处之弊端，在2000年出台的《解释》予以修正和完善，其中第二十六条第二款明确规定了被告违反举证时限的法律后果，即“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据依据”。无疑该条证据规则的制定，在我国证据法的发展史中具有突破性的意义。笔者欣喜之余，却对最高人民法院《解释》中第二十六条的某些规定产生了疑惑，认为存在以下几方面缺失：
（一）关于被告举证时限的法律后果，《解释》表述语焉不详，为具体案件的处理程序方式埋下了隐患并可能引起混乱。
依前文分析，行政诉讼被告举证时限的法律后果，无非是“证据失效”或者“证据失权”，但《解释》中“应当认定该具体行政行为没有证据依据”的表述却令人莫衷一是，难参其详。而两种认识必然使审判实践在审理程序方式的适用上出现不同的认识并导致此类案件适法的混乱。
（二）《解释》不应将“依据”也规定在其中。这一点，连《解释》的主要起草人甘文法官亦撰文提出异议。其理由有三：
一是行政诉讼法第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。可见，行政诉讼法中所说的证据，并不包括行政机关作出的具体行政行为所依据的规范性文件。在现代证据学理论中，法律依据已不再作为证据对待。其二、行政机关作出具体行政行为所依据的规范性文件的内容很广泛，行政机关未必要掌握作为依据的所有规范性文件。如果要求行政机关处罚时就对该规范性文件的合法性进行充分论证则近似苛求，故应当允许行政机关在作出具体行政行为之后，及至庭审结束前，提供规范性依据；其三、若行政机关在提交答辩状时仅提供一部分规范性依据，而在诉讼中通过律师而提供所有合法的规范性依据，法院却对后提供的规范性依据不予接纳，显然不符合行政诉讼程序要求，因为，被告应当有权在庭审中援引所有有利于证明具体行政行为合法的法律依据。①
（三）对该条中的“正当理由”应单列一款予以明确而严格的界定。
法律或司法解释严肃性和权威性的表现之一是其高度的明确性。法条中一旦出现适法例外之事由，如不在法条中明确释明或界定，势将造成实践中理解不一而导致执法的恣意擅断，使举证时限制度形同虚设，为执法不公埋下隐患。既然最高人民法院对这里的“正当理由”倾向于界定为“被告不是因为自身原因而在法定期限内不提供证据，而是出现了不可抗力的情况延误了举证”，那又为什么不单列一款加以明确以防后患呢。
（四）该条对证据失权的范围及相应的法律后果界定粗疏。
注释：①甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年第1版，第88页。
从该条的表述看，它未针对审判实践中可能出现的具体情形而对证据失权的范围及相应的法律后果分别加以界定。试想，如果被告在举证期限内提供了作出具体行政行为的主要证据或次要证据，而另一部分次要证据或主要证据不提供或无正当理由逾期提供的，是否都一概如该条规定的那样“应当认定该具体行政行为没有证据依据”如依前者，被告在举证期间内提供了作出具体行政行为的主要证据，而未提供次要证据，依照行政诉讼法第五十四条的规定，就有胜诉的可能。而依《解释》第二十六条的规定，则必将承担败诉的风险。建议在修改《解释》时应针对审判实践中可能出现的情形，就证据失权的范围及其相应的法律后果科学地加以区别和界定。
四、行政诉讼被告举证时限制度在审判实践中的具体适用
对一项法律制度而言，无论其设计理念多么先进，但如果制定粗疏不周密，往往会给审判实践造成梗阻，发生理解不一，践行有别，甚至导致混乱。如前文所论，我国现行的行政诉讼被告举证时限制度由于设立不久，加之具体制度设计粗疏，必然会给审判实践带来一系列的困惑和混乱。另一方面，我国的行政诉讼制度受民事诉讼有关制度影响，行政审判法官耳濡目染，民事诉讼中的许多观念审判经验在很大程度上影响着他们。令人遗憾的是，我国现行民事诉讼制度偏偏又没有举证时限制度，更使得行政审判无先例可循，无经验可资借鉴。目前的客观情况是，行政诉讼被告举证时限制度无论理论还是实务，开掘深度与实践要求差距较大，造成审判实践中对该制度理解和认识不一，审理中的具体适用程序和方式多种多样，一定程度上动摇了被告举证时限制度的价值根基，也有损于司法的统一和公正。
笔者认为，当一项法律制度存在缺失和容易引起理解歧义时，法官必须运用释明权，根据相关法理，结合立法原意加以释明和正确适用。下面，笔者试图根据前文所述来探讨审判实践中如何正确适用被告举证时限制度。
审判实务中，一种观点认为：如果被告违反举证时限制度，逾期提供又无正当理由，人民法院应当拒绝接受和承认，不须进行开庭审理即宣告被告败诉。其法理根据是违反被告举证时限制度法律后果“证据失权论”。他们认为被告违反举证时限制度，其法律后果必将导致被告在行政诉讼中丧失提出作出被诉具体行政行为时的证据的权利。既然被告已丧失了提出证据的权利，《解释》第二十六条又明确规定此种情形下人民法院“应当认定作出该具体行政行为没有证据”，所以没有必要开庭审理，而应径行判决被告败诉。
另一种观点则认为，人民法院审理行政诉讼案件时，其作出的任何裁判均须有相应的根据。《解释》第三十一条第一款明确规定：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”。如果不允许被告开庭时提出证据（指未在法定期限内提供的证据）并经法庭质证后确认其所举证据失效，岂不有违上述司法解释的规定。因此，即使被告违反举证时限制度，人民法院也应当按照通常的程序开庭审理，只须在法院认证时对被告所举证据的效力予以否定，判决被告败诉。
笔者对上述两种观点圴不敢苟同。第一种观点之误在于，它将举证时限制度孤立于整个行政诉讼程序制度之外，片面夸大了举证时限制度的诉讼价值，曲解了证据失权理论的含义，其作法经不起推敲。应当明确：“诉讼的言词原则、直接原则和公开审判原则是审理构造所必须遵循的原则，如果离开这些原则，就无法满足程序正义的基本要求，在三个基本原则基础上所搭建的诉讼审理构造，一定是以庭审的事实审理为中心。”第二种观点有些似是而非，实则更为不妥，理由有二：
1、该观点之法理基础是违反被告举证时限制度法律后果“证据失效论”。他们认为，既然违反举证时限的法律后果不是丧失提出证据的权利，被告当然有权在庭审中就这些证据进行举证。法院在庭审结束后进行认证时否认这些证据的效力，不影响被告举证权利的行使。笔者认为，正是因为立法的粗疏及举证时限制度法律后果性质的定位分歧，才使这一制度在审判实践中有遭颠覆之险。如前文所述，被告违反举证时限的法律后果是证据失权而非证据失效，该观点之所以错误，就在于法理选择的根本性谬误。
2、该观点机械、片面地适用了《解释》第三十一条第一款的规定。一部法律或司法解释，要正确理解和适用其中的某项制度，必须将其放在整部法律或司法解释中全面参悟。仅仅抽出其中一条，而不考虑其与相关法条的联系，往往会有断章取义之嫌。被告违反举证时限制度，发生证据失权的法律后果，尽管被告负有举证责任，但已丧失了提出作出被诉具体行政行为时的证据之权利。在此情形下，法院依照被告举证时限制度的规定须作出相应的判决，其裁判的事实根据是什么，结合《解释》第二十六条和第三十一条第一款，笔者认为其裁判的事实根据是被告未在法定期限内向法院提供作出具体行政行为时的证据这一事实。庭审应当围绕被诉具体行政行为是否存在，被告是否违反举证时限制度以及逾期提交有无正当理由这些事实进行，而决非就被告出示的作出具体行政行为时的证据进行举证和质证。
笔者认为，在行政诉讼中，发生被告违反举证时限制度情形时，人民法院仍应开庭审理，但须根据不同情况适用相应的审理程序。具体运作程序可作如下设计：法庭审理阶段，首先应就被诉具体行为是否存在及其内容进行审查。然后，由原告宣读书，被告进行答辩，第三人进行陈述。其后，合议庭向被告核实收到状副本的时间及其向法院提交证据的时间和证据目录。待被告回答后，合议庭再询问被告违反举证时限有无正当理由。此时，可能出现两种情形：其一，如被告称无正当理由，审判长应直接宣布由于被告违反举证时限制度，发生证据失权，具体行政行为是否合法已经明了，可不再进入辩论阶段，直接进入最后陈述阶段。待当事人作最后陈述后，合议庭休庭进行评议，复庭后即可当庭确认以下事实：1、对被告是否实施了被诉具体行政行为及其内容的事实进行确认。2、对被告违反举证时限制度又无正当理由的事实予以确认。然后，依照行政诉讼法第五十四条第（二）项第1目、《解释》第二十六条的规定，判决被告败诉。其二，如果被告辩称其虽然违反举证时限制度但有正当理由，合议庭应令其就主张的正当理由当庭举证并由原的“正当理由”成立，即可按前述第一种情形的审理程序和步骤进行审理。如果认为被告提交的证据足以支持其主张，则应当庭对被告提交的证据效力及被告主张的正当理由予以认可，同时宣布被告逾期举证的行为由于有正当理由而不导致证据失权。随后的审理按照行政诉讼案件的一般审理程序进行即可。
适用被告举证时限制度时，还应注意以下几点：
（一）行政审判人员要深刻理解举证时限制度的制度价值，切实转变与现代司法理念格格不入的观念。正如学者指出的那样“建立失权制度要求人们在观念上改变追求绝对真实的教条理念，正确处理诉讼经济与实体真实的相互关系。”
（二）规范接纳被告所提交证据的操作。鉴于举证时限制度的法律后果对当事人的权益影响重大，法院理应强化自身操作的规范化，特别是关键环节更须严谨。如向被告送达状副本时，应将被告举证时限及其法律后果写入“当事人须知”及应诉通知书中一并送达被告。开庭前，被告提交证据和依据时，应指导被告编写证据目录，并注明每份证据提高法院的时间。该证据目录一式数份，法院、被告及对方当事人各一份。此举既体现了法院适用该制度的公正性，又避免了可能出现的扯皮和猜疑。
（三）严格掌握“正当理由”的范围。对难以判断是否属于“正当理由”时，法院应从保护原告合法权益及公平的原则出发，从严掌握。
（四）被告委托人在提供证据时，也须严格适用被告举证时限制度的规定。其理在于，被告委托人的权利乃基于被告的委托，被告需遵守的法定期限，其人自应同样遵守。
（五）行政赔偿诉讼案件中，对被告及其诉讼人就与赔偿数额有关的证据，不受被告举证时限的限制，但也需在一审法院庭审结束前提供，其操作可参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。但在行政赔偿诉讼案件中涉及确认具体行政行为合法性的证据，仍适用《中华人民共和国行政诉讼法》规定的被告举证时限制度。
（六）被告在法定期限内仅提供了部分证据，此情形下，法院不应武断地认定诉具体行政行为没有证据，而要把握一个原则，即只有那些在法定期限内没有提供，逾期提供又无正当理由的证据才发生证据失权的法律后果。对未发生失权的证据，法院应指导双方当事人举证和质证。待法院认证后依法作出相应的判决。
参考文献：
1、陈桂明、张锋：《民事举证时限制度初探》，载《政法论坛》1998年第3期。
2、岳志强、段小京：《行政诉讼司法解释讲座（一）》，载《行政执法与行政审判参考》，2000年第1版，第255页，第257页。
3、《民事证据制度的改革与完善》，载《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年第1版，第245页、第246页。
关键词：行政法学基础理论内涵范畴
一、行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。
1978年决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴
对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？
行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。
笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。
二、行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。
笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷
2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。
3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。
4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。
三、行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴
笔者认为主要包括：
1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？
2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。
3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂
在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。
4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。超级秘书网
5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。
6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。
参考目录：
⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）
「关键词房屋拆迁，行政强制拆迁
强制拆迁是指被拆迁人或者房屋承租人不履行生效搬迁安置协议中规定的搬迁义务时，由拆迁人通过仲裁、诉讼或向行政机关申请裁决的方式，使拆迁行为获得法律上的强制效力，迫使被拆迁人履行搬迁义务的活动。我国《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，“拆迁补偿安置协议订立以后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”第17条规定，“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”。由此可见，我国目前立法中关于强制拆迁可以有以下三种情形：第一，拆迁人与被拆迁人或者承租人达成仲裁协议，仲裁委员会裁决被拆迁人应当搬迁的，拆迁人可以申请人民法院执行仲裁委员会做出的拆迁裁决。第二，拆迁人向人民法院，由人民法院做出相应的判决并通过司法程序强制执行之。第三，拆迁人向行政机关申请裁决，被拆迁人或者房屋出租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，拆迁人可以申请行政机关进行强制拆迁。前两种情形中的强制拆迁属于司法强制程序，第三种属于本文拟进行探讨的行政强制拆迁程序。现实生活中，行政强制拆迁使用过多过滥，在适用范围和程序方面很不规范，极易引起争议和纠纷。笔者认为，行政强制拆迁适用过多是不正常的现象：一方面大量本该通过司法程序解决的问题都以行政方式解决，弱化了司法功能，增加了行政机关的压力。另一方面，行政强制的不合理适用增加了腐败和投机，容易损害被拆迁人的利益。因此，有必要加强对行政强制拆迁行为的研究，廓清其适用条件和范围，以便在立法和执法方面进行精微的制度设计，杜绝现实生活中假借行政权力侵害私人利益的情形。
一行政强制拆迁的法律特征
笔者认为，行政强制拆迁应该是国家为实现公益目的，在被拆迁人不履行生效行政裁决中确定的搬迁义务时，由行政机关依照法定的权限和程序，迫使被拆迁人履行裁决规定义务的行为。行政强制拆迁具有一定的特殊性，不能随意扩大其适用范围：
第一，行政强制拆迁的目的只能是出于公共利益的考虑，这是行政强制拆迁取得合法性的实体要件。适用行政强制拆迁的公益项目，主要是指国防、公共交通、公共教育、公共博物馆、医院、环境保护等以公共利益为目的的公共建设项目、基础设施建设项目、旧城改造等带有公益性质项目。由政府补助或者规划实施的以改善居民居住条件的福利房或经济适用房建设，必要时也可以适用行政强制手段。但无论何种情况下，拆迁建设项目必须具有公益性才可以通过行政机关以国家的身份强制被拆迁人拆迁房屋，否则只能按民法上的合同行为来处理。区分公益性建设项目和商业性建设项目的标准可以通过考查该项目是否为政府的特别规划，项目为何人使用受益以及是否具有社会福利的性质来确定。纯商业性房地产开发的拆迁方式和条件，应当由市场机制来决定，不宜采用行政强制的方式来解决。此种情形下，拆迁人和动迁户完全是自愿平等的民事法律关系，双方从自身利益出发，在相互磋商博弈中达到利益的自然平衡，无需政府的干预。拆迁人应该严格按照《合同法》的规定，公平合理地取得和补偿产权人的土地房屋财产。被拆迁人有完全的意志决定是否动迁以及以何种条件动迁，拆迁人和政府都无权进行强迫性搬迁。政府只需对土地的利用是否合乎规划，开发商是否具备相应的资格等进行审批和服务性的管理就可以了，不能充当拆迁人的支持者和利益代言人。纯商业性建设项目拆迁过程中，如果开发商和动迁户达不成协议，则项目不能开工，如果达成协议后，动迁户不履行协议，影响到开发商的开发计划，开发商可以以违反协议为由申请仲裁或者向人民法院。这种通过仲裁或司法强制的手段达到拆迁目的的方式与普通合同的强制执行并无差别，不能和公益性开发建设项目混为一谈。当然，即便是最纯粹的商业性房地产开发，也必须要符合城市建设的统一规划，在一定程度上也会带来优化环境、提高居住条件等某些符合公共利益的因素，但这并不能否定其商业性开发的本质。
第二，行政机关作出行政强制拆迁的裁决本质是具体行政行为。行政裁决是指行政机关依照法律授权，在当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。这表明，第一，在行政强制法律关系中，行政机关是国家权力的代表者和行使者，以管理者的身份对违反生效行政裁决的被管理人进行强制约束，使其履行法定的义务，被拆迁人是因为未遵守行政命令而成为行政强制的对象。在这种法律关系中，双方是命令与服从，管理与被管理的关系。这与司法强制中，人民法院以裁判身份居中处断，维护公平正义是不同的。行政强制拆迁的正当性在于它是以私益服从公益，少数人的利益服从多数人的利益为基础的。而司法强制的正当性在于它代表利益的相互平衡。从这种意义上说，司法强制是要实现民事权利之间的公平，而行政强制是要实现社会的正义。第二，行政强制拆迁的对象不能是普通的民事合同当事人，而只能是与行政管理密切相关的其他民事纠纷当事人。所以，商业性建设项目的拆迁人与被拆迁人关于补偿安置问题达不成协议的，或者达成协议一方不履行的，都只能按合同纠纷而不宜采用行政强制的方法。行政强制只能用于被拆迁人需要服从公共利益的场合。第三，关于强制拆迁的行政裁决是否恰当，应当是可诉的，法律应当给当事人留有通过司法程序获得最终救济的途径。《城市房屋拆迁管理条例》第16条第2款规定“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。”第四，具体行政行为反映的是国家与管理相对人的法律关系，是国家与公民的利益冲突，因此，以行政强制拆迁方式征用土地的，被拆迁人获得的补偿只能是来自国家，行政裁决不当，造成被拆迁人利益受到损害的，应当适用国家赔偿程序。而出于商业目的而征用土地并由开发商补偿安置被拆迁人的项目，其补偿往往来自占用土地的开发商，反映的是平等民事主体之间的关系，被拆迁人遭受侵害的，其赔偿或补偿来自开发商或者拆迁人。
第三，行政强制拆迁行为的依据是生效的行政裁决，这是行政强制拆迁取得合法性的形式要件。拆迁补偿安置协议本身并不具有强制执行力，只有在行政机关做出强制拆迁的行政裁决以后，强制拆迁的目的才由拆迁人的私人意志转变为国家意志，从而获得形式上的正当性。在商业性开发建设项目中，其土地使用权是通过开发商和被拆迁人达成的协议而获得的。如果被拆迁人违反拆迁补偿协议，应当拆迁而不予拆迁的，开发商通过诉讼，取得法院的执行令以后，可以申请人民法院强制执行，这种司法程序下的强制执行，其依据是生效判决或裁定。行政强制拆迁以行政裁决为必要条件意味着在任何条件下，行政强制拆迁都不能在未经行政机关裁决之前进行，即便拆迁人和被拆迁人已经达成有关房屋拆迁补偿安置的协议，且被拆迁人的确有拒绝履行协议的违约行为，拆迁人也不能以自力救济的方式自行拆迁，而必须借助行政公权力才能获得形式上的强制效力。
第四，行政强制拆迁的命令是由房屋所在地的市、县人民政府做出的。政府是国家利益或者说是人民利益的代言人，由政府做出强制拆迁的命令具有特殊的代表意义和内涵，它表明，此项拆迁不是私益与私益的平衡，而是私益对公益的让步，其中包含有可能的牺牲部分私益而保全公益的成份。而一般商业性开发建设用地的强制拆迁本质上是合同的的执行，是私益之间的冲突。所以只能由人民法院的生效判决来确认，并由法院来执行。在这里，法院的判决代表公平和正义，是国家居中裁断拆迁人和被拆迁人之间的纠纷，没有代表公共利益的特殊含义。现实生活中有些地方政府为了追求政绩，加快建设进度，往往越俎代庖，以行政命令方式代替司法强制，肆意扩大行政强制的范围，这样极易造成被拆迁人无法按市场公平的原则与开发商讨价还价，实现自己应得的利益。而开发商则狐假虎威，以政府的名义大发不义之财。行政强制是行政机关所独有的功能，如果拆迁行为是由行政机关委托专业机构进行的，其行为就成为行政机关权力的延伸。行政机关申请人民法院实施强制拆迁的，其实质是行政权中执行权的体现，也属于行政强制拆迁的范围。二、《城市房屋拆迁管理条例》（下称《条例》）关于行政强制执行规定的不足。
1.关于何时适用司法强制何时适用行政强制的规定模糊不清，导致滥用行政强制权力进行拆迁的现象十分普遍。《条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”第17条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”从本条与第15条的延续关系来看，《条例》将是否订立和达成补偿安置协议作为能否适用行政强制拆迁的标准，这种划分很不科学。《条例》第15条将拆迁人和被拆迁人通过仲裁和司法解决纠纷的途径限定为“拆迁补偿安置协议订立后”，那么，在拆迁人和被拆迁人不能就安置补偿问题达成协议时能否通过司法途径来解决呢？这样规定事实上形成了法律空白，在客观上造成大量拆迁纠纷都只能以行政裁决的方式来解决，最终通过行政强制来执行。笔者认为，应当根据拆迁建设项目的性质来决定能否适用行政强制的方法实施拆迁。只有区分商业性开发建设项目和公益性开发建设项目，并对两类建设项目分别采用司法强制和行政强制的手段才能充分保护被拆迁人的利益。在商业性开发建设项目中，要充分实行意思自治，按照市场规律来操作，拆迁人与被拆迁人之间完全按普通的民事关系来对待，双方地位平等，不能厚此薄彼。商业性拆迁中，政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。将行政强制拆迁的范围局限在公益性建设项目之内，可以有效地保障被拆迁人的利益，也有利于扼制实践中拆迁人肆意损害被拆迁人利益的势头，而在法理上，强制拆迁行为的法律关系也会变得十分清晰。
2.行政强制权力运用过多而司法强制权力运用不足，政府在房屋拆迁管理中的定位有失偏颇。《条例》是一部以“加强城市房屋拆迁管理”为立法目的的行政法规，其中对政府部门的职权规定较多无可厚非。但是《条例》并没有对以行政强制手段进行拆迁的范围作任何限制，这样，等于是在条例适用的一切范围内，包括在城市规划区内国有土地上实施的纯商业性房屋拆迁行为，都可以适用行政强制手段。从《条例》第15条和第16条规定来看，只要拆迁人和被拆迁人达不成补偿安置协议的就可以，事实上是只能通过行政机关裁决的方式来解决争议。这样，即便是纯粹商业性的开发建设项目，政府有形之手也毫不例外地伸了进来。这与市场经济条件下，政府侧重服务与协调的角色甚不相容。从功能上来看，行政权力的运用有利于调控规划和提高运作效率，的确有其优越的一面，行政权的扩大适用甚至还是现代社会的一种趋势。但是扩张的行政权力随时都有可能造成对相对人利益的损害并滋生腐败，必须通过立法将其局限在有限的范围内。正是由于行政机关裁决的范围太过宽泛，所以才导致在房屋拆迁领域内，只能听到政府的声音而看不到法院的影子。而商业性建设项目的拆迁人也正好利用地方政府追求政绩，急于求成的心理，“拉大旗作虎皮”甚至勾结买通行政官员，使行政权力成为为私人利益服务的工具。就一般的拆迁行为而言，其实质是一种私法意义上的履约行为，而非行政法上的行为；其本质是卖方处分自己的土地使用权和房屋所有权，因此行政机关不应该过多地介入。
3.对政府和拆迁人的利益保护较多，而对被拆迁人的利益严重漠视。《条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”该条将“保障建设项目顺利进行”列为立法目的，这在客观上是在保障拆迁人的利益，事实上也是要求被拆迁人当然地为项目顺利进行作出牺牲，这在民法原理上是讲不通的。被拆迁人的利益只有在为了公益目的的时候，其让步才是合理的，而这里显然并没有做出这种区分。对拆迁人而言，项目完成的越快，其市场风险就可能越小，其收回投资的时间越早，或者其利用建设项目的时间就越早，其利益显而易见的。而对于被拆迁人特别是那些放弃回迁的被拆迁人而言，则未必有益。《条例》第15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”该条的规定也是为了维护拆迁人的利益而规定的。本条仅把“拆迁补偿安置协议订立后”作为强制拆迁的前提条件，是不能保证作为弱者一方的被拆迁人的。因为订立了该协议并不意味着当事人事实上履行了该协议。如果拆迁人只承诺给予被拆迁人以补偿安置，而未有履约行为，则被拆迁人可能既失去了现有的房屋，又未得到应当得到的房屋，在这种情况下，进行先予执行，会使被拆迁人完全处于被动受控制的地位，无法与拆迁人讨价还价以实现自身的利益。这也是目前拆迁纠纷中普遍存在的一个问题。从理论上来讲，拆迁人未实施补偿安置而对被拆迁人先予执行，就等于是剥夺了被拆迁人同时履行抗辩的权利，与民事合同的规则是相违背的。这在商业性建设开发项目的拆迁中更加显出其不合理性。《条例》第16条第2款规定“拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”该款更是体现了条例以保障拆迁人利益为中心的思想，为拆迁人肆意损害被拆迁人的利益埋下了祸根。由于没有对适用范围做严格界定，事实上开发商在所有建设项目遇到阻碍时都可以通过此条款来先予执行，处于弱势地位的被拆迁人根本没有讨价还价的余地。笔者认为，在商业性开发建设项目中，拆迁人和被拆迁人没有就补偿安置达成一致，项目就不能开工，不能使用先予执行的手段。条例应当将此项规定局限在公益性建设项目的范围内才具有正当性。
4.《条例》中关于强制拆迁的规定与上位法和其它法律法规的冲突和越位规定。我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。《土地管理法》第58条第1款第（1）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。《城市房地产管理法》第19条更规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，“社会公共利益”都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上这一立法宗旨却悄然发生着变化。（侯汉杰：《城市房屋拆迁法律制度的理论分析》，载《暨南学报》（第25卷）第5期）拆迁管理条例第2条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”。事实上，该条例就未对强制拆迁行为本身的合法性作出任何限制性规定。这与宪法和城市房地产管理法等上位法的内涵是相冲突的。《条例》中“诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行”的规定也超出了行政立法者可以享有的权力范围。因为在何种情况之下可以申请先予执行，这是《民事诉讼法》所规范的内容之一，这些内容应当由国家权力机关立法解决，不能由“条例”来进行规定。
三行政强制拆迁应当具备的条件
关于行政强制拆迁的条件和程序，《城市房屋拆迁管理条例》的规定并不明确，在实践中适用比较混乱。2003年12月30日，建设部颁布《城市房屋拆迁行政裁决规程》，对行政强制方式拆迁城市房屋的规定才逐步完善起来。综合相关的法律法规，笔者认为，适用行政强制程序进行城市房屋拆迁之前应具备以下程序要件：
1.拆迁当事人向行政机关申请行政裁决。行政强制拆迁的依据是生效的行政裁决，所以适用行政强制手段拆迁的前提条件是拆迁当事人向行政机关提出了行政裁决的申请。只有在当事人将纠纷提请行政机关来解决，行政机关依法做出强制拆迁的决定之后，行政强制拆迁才可能发生。按照上述条例和规程的规定，拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿方式、补偿标准以及搬迁过渡方式、过渡期限等原因达不成协议的，经当事人申请，可以请求行政机关进行行政裁决。尽管立法没有明确是否允许当事人通过申请行政裁决以外的途径来寻求解决，但按照当事人意思自治的原则，如果当事人未申请行政裁决而选择仲裁或者诉讼的，应当尊重当事人的选择。
2.行政机关受理当事人的申请并依法进行了调解。当事人向行政机关申请裁决的，应当递交《城市房屋拆迁行政裁决规程》第5条和第6条规定的相关资料，并经行政机关审查决定受理以后，进行调解。调解是行政机关作出行政裁决的必要程序，这表明房屋拆迁纠纷从本质上来说还是属于民事纠纷，只是由于此纠纷与房屋管理部门的管理行为密切相关才为行政权力所介入。行政机关在调解中要充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；对当事人提出的合理要求应当采纳。房屋拆迁管理部门不得因当事人申辩而做出损害申辩人合法权益的裁决。拆迁当事人拒绝调解的，房屋拆迁管理部门应依法作出裁决。行政调解的作用是进一步化解拆迁当事人之间的矛盾，缩小行政强制的适用范围。
3.已经落实了补偿安置。《城市房屋拆迁行政裁决规程》第19条规定，“拆迁人未按裁决意见向被拆迁人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准的安置用房、周转用房的，不得实施强制拆迁。”相对《城市房屋拆迁管理条例》第15条“拆迁补偿安置协议订立以后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间拆迁人可以依法申请人民法院先予执行”来说，这一规定对保护被拆迁人的利益无疑具有十分重要的意义。
4.已经依法组织了听证。房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容，进行听证。房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导集体讨论决定后，方可向政府提出行政强制拆迁申请。由此可见，只要是行政机关拟进行行政强制拆迁的，都要经过听证程序，目的是要听取拆迁当事人的最后意见，保证强制执行的公正性。未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，也应当进行听证。
1转变管理方式，提高服务意识
随着高职院校对自身管理体制的改革不断深入，改革的目的就是不断加强对教师与学生的服务，这种转变充分体现在服务对象、服务内容以及要求上。这种转变也使得高职院校管理与教学逐渐走上专家治校、双师型教师等发展方向，而因学者、教授等人员成为了办公室的领导岗位，这也充分体现了办公室要为学校党政领导提供服务的功能。除此之外，办公室行政管理工作还必须全面考虑到教师与学生的要求，以满足教师和学生的需求为原则，才能更高效地完成管理工作。办公室行政管理工作本身就是一个涉及面多、长期、繁琐的工作，要做好高职院校的办公室行政管理工作，就必须有明确的工作思路，明确轻重缓急，合理地规划与安排，做到紧张但有序。在实际工作中，要求要积极思考，要求工作人员必须有强烈的责任心与意识，以此来提高办公室行政工作效率。
2提高管理者的自我修养
高职院校办公室行政管理工作效率的提高，要求管理人员必须拥有精湛的业务能力与实际管理经验。但就当前的形势来看，我国各高职院校从事办公室行政管理工作的人员情况大多都是来自机关干部、辅导员兼任或者教师兼任等，这些人员虽然拥有管理学生的经验，但缺乏专业训练与服务意识。因此，想要提高办公室行政管理水平，就必须要求从事办公室行政管理人员提高自身的修养。提高自我修养的方式有很多，通过加强理论学习，提高自身素质是最直接，也是最简单的方法。一方面，加强管理人员对办公室政策性文件内容的学习，熟悉办公室上传与下达文件、内外事务的处理以及各关系方面的细条等等工作内容，根据国家以及学校的相关方针与规定，把握精神实质，进一步提高自身的决策能力。另一方面，加强与教学相关的理论知识学习，系统地掌握管理知识。明确高职院校办公室行政管理工作是为教师与学生服务的目标，不断提高自我修养，以提高行政管理水平。
3进一步创新管理理念
所谓创新管理理念，不仅是要创新管理方式，更要针对管理理念与过程进行创新。创新管理理念就是将传统的经验式管理转变为现代化科学管理，运用理论知识与宽阔的事业，以运营的方式来进行办公室管理工作。知识管理其实就是说通过对新知识与新经验的学习，并通过合理的手段表现出来，在实际管理工作中反映出来，培养和加强个人的知识与及办公室行政管理工作的价值。还可以通过对知识的共享，运用智慧进一步提高组织管理的应变与创新能力。
4注重团队合作观念
关键词：价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则
我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。
在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]
如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]
近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：
第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。
第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。
时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]
高校思想政治理论课学生主体性教学模式不仅是一种先进的教学理念，更是一种具有可操作性的教学模式和方法，具体实施包括以下四个环节。
（一）学生自由选择课堂和任课教师
在传统的教学模式中，学生没有选择课堂和教师的自由，上课时间、上课地点和任课教师都是由教务部门事先统一安排确定，学生必须按规定的时间、地点，去接受规定的教师授课。学生主体性教学模式则给予学生相当大的自主性，对课程的讲授人、时间和地点都可以进行自主选择，也就是给予学生选课堂和选教师的自由。选课堂和选教师的自主性不仅能激发学生学习的热情和自觉性，为学生提供更多安排个人学习的机会，也让教师在压力状态下改革教学方法，提高授课质量，从而更好地实现思想政治理论课的效果。在实践操作中，学生选课堂、选教师的自由，并不是盲目和毫无边际的选择，而是有一定的程序和要求的。首先，选课堂、选教师是建立在有课可选的基础上，这就要求承担课程的学院和教务部门，要按照教学计划和课程总体安排，提前确立并在教务网公布下一学期所要开设的相关课程和年级。第二，设定课堂的规模人数、上课地点和任课教师，并把教师的相关信息在教务网上公示，供学生理性选择。第三，设定选课的最后时间，下达教学任务。在选课堂、选教师的过程中，应当考虑因故漏选的学生，以及没有达到选课学生最低人数的课堂和教师的调剂工作。比如，在实践中，对于学生很少选择的教师，学院应当派督导组听课，了解原因，并有针对性地开展培训。
（二）学生自主选择部分教学内容
高校思想政治理论课不同于一般的课程，它是对大学生进行社会主义价值观、人生观的教育，肩负培养社会主义事业的可靠接班人和合格建设者的重任，是体现国家意志的课程。这就决定了高校思想政治理论课的体系、课时和教材都具有一定的强制性和统一性。在实践中，则是由教育部统一规定和组织实施。高校思想政治理论课的特殊使命决定了其体系和教材具有相对稳定性和滞后于现实的特点。但是，在教学实践中，思想政治理论课又需要时时更新：一方面，党和政府的重大政策和精神，改革开放和社会主义现代化建设中的新鲜经验和鲜活实例有必要及时充实到思想政治理论课教学内容中；另一方面，要增强课程教学的针对性和吸引力，真正做到因材施教，就必须把教材内容与教材以外的内容有机结合起来，即把大学生不知道却又想知道、弄不清楚却又想弄清楚的问题穿插在课堂教学内容中。让学生自主地选择一些教学内容，教师结合课程相关知识，有针对性地进行讲授，使课程教学真正深入学生的心坎，产生共鸣，解决其思想深处的问题。让学生自主选择部分教学内容的操作办法有很多。比如，每次课留出一定的时间，让学生提出1~5个自己最关心、最关注、最想弄明白的问题。教师对学生提出的问题进行整理分类，选择共同关注的问题在课堂上进行讨论或者由教师进行专门解答。这种解答式教学法在实践中效果较好：首先，培养了学生观察问题、分析问题和思考问题的能力。爱因斯坦曾经说过：“提出一个问题往往比解决一个问题更重要。”提出问题本身就是一个思考问题的过程。其次，增强了教学的实效性。思想政治理论课教学的目的就是解决学生理想、信念以及思想上的问题，帮助他们树立正确的世界观、价值观和人生观，培养他们社会主义信仰信念，成为中国特色社会主义事业的建设者和接班人。对学生提出的问题进行讨论和解答的过程，就是对学生进行思想政治教育的过程。再次，丰富了教学内容，活跃了教学氛围。让学生选择部分教学内容，通过课堂讨论和师生互动等形式，在师与生、教与学之间架起了沟通的桥梁，产生思想的共鸣，激发学生参与教学活动、自觉学习思想政治理论课的积极性和自觉性。同时，通过学生的提问，将许多教材来不及涵盖、教师疏于关注的内容添加进课堂，更新和丰富了教学内容。让学生自主选择部分教学内容时，需要注意几点：一是选择部分教学内容前要有引导。由于课堂学生多，学生关注的问题也很多，因此，在学生提问的环节，需要引导学生提出与课程教学内容相关、具有重要价值且带有普遍性的问题，提高问题的质量。只有这样的问题才能使学生选择的内容与课程教学内容相符合，起到教材与自主选择内容相互补充的效果。二是对学生提出的问题要进行整理，选择其中有价值的内容，在课堂上展开讨论，并进行正面引导和解答。三是对个别学生提出的偏激极端的问题，不宜在课堂上公开批评，而应该在私下与学生进行个别交流，帮助学生树立理性客观思考分析问题的方式。对一些有严重思想和心理问题的学生要多加关注，必要时要与其所在院系辅导员进行沟通。
（三）学生自动参与教学活动
在学生主体性教学模式中，课堂纪律、课程教学和实践教学是核心环节。通过学生自动参与到这些教学环节，能充分发挥其能动性。首先，遵守课堂纪律的能动性。课堂纪律是影响教学效果的重要因素。课堂纪律不好不仅影响教学活动的正常开展，也影响教师和部分学生的情绪。旷课、迟到、早退、讲话和玩手机等，是当前课堂纪律中出现的带有普遍性的现象。传统的维持纪律的方式主要靠点名、叫学生回答问题和批评等，不仅加速了师生间的不信任感，也影响了教学进度。学生主体性教学模式强调学生遵守课堂纪律的能动性，如通过排列位置等他律措施与学生自律相结合，使学生养成遵守纪律的好习惯。其次，参与课堂教学活动的能动性。针对当代大学生有较强的个人表现欲和张扬个性的特点，在课堂中多开展一些讨论、演讲和辩论等活动。这些活动的选题、内容、形式和规章等，全部由学生自己商定。通过这些活动，学生的能动性能够得以最大限度地发挥。第三，参与实践活动的能动性。实践教学是最受大学生欢迎的一种教学方式，也是理论联系实际的重要方式。目前由于经费、场地、交通和安全等因素的限制，绝大多数学校和课程只能选择大实践的方式，即把外出参观、假期调查、听学术报告、参加社会活动以及第二课堂等都纳入实践教学活动的范围。尽管如此，这种开放式的实践教学，也极大地激发了学生的想象力和创造力，发挥了其能动性。在学生参与教学活动的过程中，教师要引导学生围绕课程教学内容选择实践的内容和方式，强调实践活动目标的实现，同时还要有评价和考核的机制，包括荣誉奖励或者课堂表扬，使学生们在此过程中有成就感，激励更多的学生参加。
（四）学生自觉进行教学考核考评
考核考评是教学的一个环节，也是检验教学成效的一种方式。在传统教学模式下，虽然考核考评的具体方式可以多样化，但无论采取哪种方式，都是教师主导、学生被动参与的方式。这种考核考评方式，导致了学生学习的目的是为了应对考试，很难使学生养成自觉能动的学习习惯。在思想政治理论课程中强调自觉进行考核考评，就是帮助学生树立正确的学习目的，发挥学生在考核考评中的能动作用，让学生快乐学习、快乐考试，自觉地进行考核考评。首先，考试纪律上的自律。在许多课程的考试中，无论是开卷考查，还是闭卷考试，总是安排监考教师，并动用监控手段，以保证考试的纪律。在学生主体性教学模式中，实行无监考化考试，让学生通过平时学习奠定的实力和充分备考的信心，以及道德的自我约束，在没有任何监督的环境中完成考试。其次，自觉选择考试内容和方式。在传统教学模式的考试评价中，一般都是由教师确定考试方式、题型和内容，并严格保密，学生无选择性。再加上思想政治理论课程是全校学生在同一学期、由众多教师同时授课并参加统一的考试，所以即便是任课教师在考试的内容上也无选择性。这种模式固然保证了公平公正，可也养成了学生为了应试被动学习的心理和行为。学生主体性教学模式中强调考试自觉性，就是打破统一的命题和组织考试，由教师主导考试范围，由学生自觉选择考试的内容和方式。在操作中，不再是一次性的考试，而是多次考试；不再是统一命题，而是让学生选择题目。比如，对期中考查作业、期末考试或平时作业，不设定统一的题目，只划定考核的范围，让学生自主命题并自主完成。再次，自觉进行考试成绩评定。在传统的考试制度下，平时、期中和期末成绩由教师统一评分。这种做法增加了教师的工作量，且不能保证公平。比如，由于学生数量多，教师在评定平时成绩时，很可能对学生的出勤情况、学习情况并没有真正了解，导致评价的公正性无法得到保证。同时，少数同学向老师要高分的事情常有发生。学生主体性教学模式强调考试成绩评定的自觉性，就是不由教师评定而是由学生自我评定成绩。在操作上，平时成绩由学生自己打分，同学互相打分，或者学生干部组织的评分小组打分；而试卷的成绩评定，由教师公布标准答案，学生自己改卷、同学交叉改卷和教师进行抽查复查等方式来完成。强调让学生自觉进行教学考核考评不是放任自流，更不是推卸教师责任，反而要求教师提前缜密设定考试内容，让学生在设定的范围内进行考核评定。在考核方式上，在有利于测出学生的综合能力的前提下可以大胆创新，通过组合成绩来检验学生的学习情况，如笔试和面试、讨论和实践成绩、理论和实践成绩、平时和期末成绩。但无论采取哪种形式，都应该以学生为主体，体现其自觉性，教师则起发挥主导和监督作用。
二、高校思想政治理论课“学生主体性教学模式”实施中应注意的问题
在近些年的高校思想政治理论课教学方法的改革中，涌现出了案例教学、研讨性教学、实践教学和情景教学等教学模式，应该承认这些教学模式增强了高校思想政治理论课的实效性，但它们往往侧重单一方面的教学方法改革，受课程性质、内容体系、教学重点、课时的限制，有些教学模式不能适用于所有的课程。比如案例教学，基础课、概论课可以实施，但对理论性、逻辑性很强的原理课程，就难以实施，或者难以有好的效果。又如，问题切入式或讨论式的教学，对课时有限、大班教学的课堂，也不具有实施的可能性。高校思想政治理论课教学方法的改革，必须遵循总体改进的理念，才能保证一种教学模式在不同课程、不同班级的广泛实用性和可操作性。学生主体性教学模式则是一种不同于上述教学模式的新的教学模式，它从根本上打破了教师是主体、学生是客体的教育理念，强调学生是主体，要充分发挥学生在教育中的作用，因此是一个具有颠覆性的、全新的教学模式。与任何其他新生事物一样，高校思想政治理论课的学生主体性教学模式仍处于探索的初始阶段，其成熟建立和广泛推行，还需要一个很长的探索过程。在教学实施过程中，也出现了一些带有普遍性的问题，比如教师主体性丧失的问题、学生的选择偏离课程内容的问题等。针对在实践中出现的这些问题，特提出以下应当注意的事项。
（一）正确处理好学生主体与教师主导的关系
学生主体性教学模式要明确教师和学生在教学过程中的地位和作用。一方面，要把握好学生主体性地位和作用。学生主体性教学模式“主要是针对教学中忽视学生的主体性这一弊端提出的”，这种教学模式强调的是学生的主体地位，因此选课、教学内容、教学活动等各个环节的组织实施，应以学生主体地位为基本，要想尽办法维持这种自主、自由、自觉、自动性。另一方面，也要确定教师的主导性地位和作用。学生主体性教学模式在纠正传统教学模式忽略学生主体性的偏颇的同时，往往又会忽视或抑制教师在教学活动中的能动性和创造性，影响了教师的作用。其实，在学生主体性教学模式中，教师在教学中不是无所作为，而是应该发挥主导作用，对学生参与教学活动进行引导、组织和鼓励，“虽然受教育者的主动性不单取决于教育者的影响，就教育过程而论，调动学生主动性实是衡量教师主导作用的最重要的尺度之一”。学生主体性教学模式开展得是否成功，学生的主体性调动得如何，关键还在于教师的引导和设计。因此，学生主体性教学模式不是降低了对教师的要求，而是提高了对教师的要求。要求教师在高屋建瓴地把握相关理论知识的同时，还要具备与学生深度沟通，激发起学生的主体性，娴熟驾驭互动式课堂的素质。因此，要处理好教师的主导性和学生的主体性地位的关系。
（二）正确处理好“四位一体”的关系
任何教学改革的目的都是为了更好地完成课程教学任务、达到教学目的。“四位一体”的学生主体性教学模式也是如此。自由选择课堂和教师、自主选择部分教学内容、自动参与教学活动和自觉进行教学考核考评是一个整体的要求，都是为了实现教学的目标，“四位”要紧紧围绕着“一体”来展开和进行，而不能游离于这一目标之外，为了改革而改革。
（三）正确处理好中心和补充的关系
